조건은 독립하여 취소소송이 가능한가?

 

1. 조건의 법적성질

부관이 어떠한 종류인지는 행정청의 객관적의사에 따라 판단한다.  불분명한 경우 최소침해의 원칙을 고려하여 상대방인 사인에게 유리하게 판단한다. 

2. 조건의 독립쟁송가능성(학설)

(1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해

A. 부담은 진정일부취소소송으로, 부담이 아닌 부관은 부관부 행정행위 전체를 쟁송의 대상으로 하여야 한다고 하여; 부진정일부취소소송을 취해야한다고 보는 견해가 있다. 

B. 모든 부관은 구별하지 않고 독립쟁송이 가능하며 부진정일부취소소송을 취해야 한다고 보는 견해가 있다. 

(2) 분리가능성을 기준으로 구별

① 주된 행정행위과 분리가능성이 없는 부관은 부관부 행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야하고,

② 분리가능성이 인정되는 경우,

 ㄱ,처분이면 진정일부취소소송으로,

 ㄴ,처분이 인정되지 않으면 부진정일부취소소송의 형태로 소송을 제기해야한다는 견해가 있다. 

3. 판례의 입장

현행 행정쟁송제도에서는 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 독립된 처분은 아닌 부관 그자체만을 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담의 경우 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그자체로 행정 쟁송의 대상이 될 수 있다고 한다. 부담만이 독립쟁송이 가능하다는 판례의 입장이다. 

4. 검토 

(1) 권리구체의 측면에서 모든 부관이 독립쟁송하다는 견해 중 부담과 기타 부관의 쟁송형태가 다르다는 견해가 타당하다. 

(2) 분리가능성을 기준으로 하는 구분하는 학설은 부관이 '분리가능한지'의 문제는 독립 취소가능성을 판단하게 되므로 본안판단의 문제라는 비판이 있다. 

 

 

 

 

Posted by 샤르딘
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