학문상 행정행위와 행정소송법의 처분을 구분할 실익이 있는가?

 

처분은 강학상 행정행위의 범위인 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부'에 더불어 '그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 정의하고 있다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 따라서 강학상 행정행위보다 넓은 범위를 정의하고 있다. 형식적 행정행위로 포괄하여 정의되기도 한다. 이에 대한 두가지 학설의 논쟁의 핵심은 '비권력적 행정작용'을 처분으로 볼 수 있는가에 있다고 할 수 있다.

쟁송법적 개념설(이원설) 또는 형식적 행정행위 긍정설의 입장에서는 '이에 준하는 행정작용'을 더하고 있으므로 광의로 보아 비권력적 행정작용을 비롯한 다양한 행정작용에 대하여 처분성을 인정하여 항고소송이 가능하게 하여 보다 실효적인 권리구제의 길을 열어줄 수 있다는 점을 주장한다. 

이에 반하여 실체법적 개념설은 비권력적 행정작용에 대한 권리구제 수단은 당사자소송이나 법정외 소송을 활용되어야 하고, 항고소송의 대상이 되는 처분에는 비권력적 행정작용은 포함되지 않는다고 주장한다. 

검토하건대, 행정지도를 비권력적 행정작용의 예로 들어본다면, 행정지도는 근래에 와서 대체적으로 강제성이 있는 권력의 행사라고 볼 수 없으므로 '이에 준하는 행정작용'으로 보아 처분이라고 할 수는 없다. 따라서 실체법적 개념설이 적절한 주장으로 보인다.  그러나 행정지도를 향후 이어질 수 있는 행정명령의 출현을 예고하는 것과 같이 강제성이 있는 공권력의 행사에 버금가는 행정처분으로 인식할 수 있는 여지가 다분히 많다면, '이에 준하는 행정작용'이라고 규정된 법의 취지에 비추어 보고, 표현대리 등을 인정하는 민법의 법리를 확대하여 생각하여 본다면, 이를 처분으로 보아 항고소송의 대상으로 인정하는 것도 권리구제의 실효성을 높이는 측면에서 바람직하다.

판례는, 비권력적사실행위에 대한 처분성을 부정하여 실체법적 개념설의 입장으로 보인다. 그러나 처분의 개념을 확대할 여지를 인정한 아래 판결이 있어서 권리구제의 측면에서 처분성을 넓게 보아 쟁송법적 개념설의 입장을 취할 수도 있는 가능성을 남겨두었다고 볼 수 있다. 

대법원 판례(93누12619)에 의하면 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것인지의 문제에 있어서 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 고려하여 판단하여야 할 것이다라고 판시하였다. 

결론적으로 검토하건데, 행정행위와 처분의 범위와 동일성에 대한 논의의 실익이 있는지는 의문이다. 판례의 취지는 처분성으로 보이는 외관이 있는 경우 항고소송의 대상인 처분으로 인정할 여지가 있다는 것이지, 실체법적 개념설(일원설)과 쟁송법적 개념설(이원설)의 논점인 '비권력적 행정작용 등을 포함한 그밖에 다양한 행정작용'을 처분 개념에 포함할 것인지 말 것인지를 의미하는 것이 아니기 때문이다.  비슷하지만 조금 다른 측면에서 본다면, 일원설과 이원설이 대립하는 논점인 '그 밖에 이에 준하는 행정작용'에 해당하는 비권력 행정작용 들은 '처분성'이 있는지 없는지 또는, 처분과 같은 외형을 갖추고 있는지 미리 명확히 구분할 수 없는 범주의 개념이고 위 판례와 같이 사안에 따라서 판단될 수 있기 때문이다. 즉, 비권력적 행정작용을 행정행위의 개념으로 인정하여 처분으로 보자는 형식적 행정행위의 견해는 비권력적 행정작용이 모두 처분성이 있거나 적어도 처분으로 보여질 수도 있는 외형을 갖추고 있을 것이라는 일반화의 오류일 수 있다.