행정행위와 처분의 관계

 

행정행위와 처분의 관계

1. 문제점

 강학상 행정행위와 대비하여 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’에 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 포함하여 광의로 정의하고 있어 행정소송법상 처분과 강학상 행정행위에 대해 학설이 대립한다.

 

2.학설

(1) 일원설 - 실체법적 개념설

처분을 강학상 행정행위와 동일한 것으로 본다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘이에 준하는 행정작용’을 공권력행사에 준하는 행정작용을 의미한다. 비권력적 사실행위는 처분개념에 포함시키지 않으며 이에 대한 권리구제수단은 당사자소송이나 일반적 이행소송을 활용해야한다고 주장한다. 

 

(2)이원설 - 쟁송법적 개념설

처분을 강학상 행정행위보다 광의로 본다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘이에 준하는 행정작용’을 비권력적 사실행위와 같은 행정작용에 대하여 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.  

 

3. 판례

판례는 비권력적 사실행위가 처분임을 부정하여 일원론에 해당한다. (다만, 예외적으로 ‘행정청의 어떤 행위가 법적 근거 없이 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있다면 상대방의 불이익도 고려하여 판단해야한다고 하여 처분개념을 광의로 인정할 여지를 보이는 판결도 있다.) 검토하건대 이러한 판례는 민법의 표현대리의 법리처럼 국민이 외관상 행정행위로 인식한다면 이를 고려하여야 할 것이라는 점을 지적한 것으로 보인다. )

 

4. 의견

취소소송은 법률관계의 효력을 제거하기 위한 형성소송이므로 취소소송의 대상인 처분은 법적행위에 한정하는 실체법상 개념설이 타당하다.