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[논의 사항: 동의받지 못한 취업규칙 불이익 변경은 원칙적으로 무효이나 효력을 부정하지 않는 경우의 사회통념상 합리성, 변경 후 신규 입사자에 불이익 변경된 취업규칙의 적용 여부, 기존 취업규칙과 변경된 취업규칙 중 법규적 효력은 어느 것이 가지는지, 기존과 변경된 취업규칙이 (대상을 달리하여) 존재하는 경우 퇴직금이 각기 달리 지급되어 퇴직금차등금지원칙에 위반되는지, 단체협약에 의해 불이익 변경된 취업규칙이 소급 동의될 수 있는지 살펴본다. ]

취업규칙 불이익변경 시 동의가 없어도 인정되는 사회통념상 합리성 

근로자에게 불이익하게 취업규칙을 변경하는 경우 근로자의 집단적 동의는 효력요건이다. 집단적 동의가 없다면 불이익한 취업규칙은 효력이 없으며 근로자 개인이 동의하였더라도 동의한 개인 근로자에 대하여도 효력이 없다(대판 77다 355)

집단적 동의를 받지 못한 취업규칙은 원칙적으로는 무효이지만, 사회통념상 합리성이 있는 경우 효력을 인정하는 판례가 있다. <대판 99다70846>에 의하면 변경된 취업규칙의 필요성 및 내용의 양면에서 보아 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다면 집단적 의사결정 방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수 없다고 판시한다. 

사회통념상 합리성이 인정되려면 실질적으로 근로자에게 불리하지 아니하는 등 근로자를 보호하려는 근기법의 입법취지에 어긋나지 않아야 하므로, 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙 변경 내용 자체로 인하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상 조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 취업규칙 변경에 따라 발생할 경쟁력 강화 등 사용자 측의 이익 증대 또는 손실 감소를 장기적으로 근로자들도 함께 향유할 수 있는지에 관한 해당 기업의 경영행태, 노동조합 등과의 교섭경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 

그러나 근기법이 취업규칙 불이익 변경의 요건으로 규정한 근로자 집단의 동의가 없더라도 '사회통념상 합리성있는 경우 부정할 수 없다'와 같은 해석을 통하여 사실상 집단적 동의를 받을 것을 규정한 법률을 배제한 것으로 사법해석의 한계를 넘는 것이라는 문제가 제기되었다. 최근 판례는 이러한 문제제기를 인식하여 '사회통념상 합리성이 있다고 보는 것은 제한적으로 엄격하게 해석 ・ 적용하여야 한다고 판시하였다. 

취업규칙이 변경된 이후 신규입사자에게는 불리한 변경이 적용될까?

종전 판례는 신규입사자에게 변경된 취업규칙을 적용한다면 취업규칙이 법규범으로서 '근로조건의 획일화 기능이 상실'되기 때문에 '근로자 집단의 동의를 얻지 못해 무효인 취업규칙은 기존의 근로자뿐만 아니라 변경 이후에 입사한 신규 근로자에게도 적용할 수 없다고 하였다. 

그러나 이후 <대판 91다 45165>의 다수의견은 불이익 변경으로 인해 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대해서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 '기득이익의 침해라는 효력배제사유'가 없는 신규 취업근로자에 대해서까지 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없다고 한다. 이에 대해 취업규칙을 법규범으로 보는 기존 판례와 모순되는 논리라는 비판도 있다.  

취업규칙 변경 후 신규근로자에 적용되는 취업규칙과 기존 근로자에게 적용되는 취업규칙이 병존하는 것처럼 보이지만, 기존 근로자의 기득 이익 침해로 그 효력이 미치지 않는 범위 내에서 종전 취업규칙이 적용될 뿐이고 현행 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 하나의 사업장 내에 둘 이상의 취업규칙을 둔 것이라고 할 수 없다고 한다.(대판 91다 45165)

취업규칙의 불이익 변경 과정에서 기존과 변경된 취업규칙의 적용대상이 달라짐으로 인하여 퇴직금이 달리 지급되었을 경우 퇴직금차등금지원칙에 위반이 되는지 문제 된다. <판례>는 퇴직급여보장법 제4조 제2항은 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직급제도의 설정을 금하고 있으나, 취업규칙 불이익 변경의 과정에서 결과적으로 '차등 있는 퇴직급제도를 적용'하는 결과가 된 경우까지 위 법조에서 금하는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 하여 위반이 아니라고 한다(대판 91다 45165)  

단체협약에 의해 불이익 변경된 취업규칙을 소급동의할 수 있다?

근로자 동의없이 취업규칙을 변경하는 것은 원칙 상 무효이다. 또한, 근로자 개인이 불이익 변경에 동의하였더라도 집단적 동의의 방식을 따르지 않은 불이익 변경은 무효이다. 그러나 놀랍게도 단체협약에 의하여 불이익 변경된 취업규칙을 소급하여 동의하는 것이 가능하다. 기존 판례는 집단적 동의 없는 불이익 변경은 무효이며, 사후에 동의하더라도 민법 제139조에 따라 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 부인되는 법리에 따른 판결이었다. 이러한 판례의 입장은 변경된 것으로 보이며 근로자 집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 무효의 취업규칙을 노동조합이 사후에 소급 동의하는 것을 인정한다.

<대판 96다6967>에 따르면, 노동조합이 사용자 측과 기존의 퇴직금 등 근로조건 결정 기준을 소급적으로 동의 ・ 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 그 효력은 단체협약 시행 이후 그 협약의 적용을 받게 될 근로자들에 대하여 생긴다고 할 것이므로, '기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이' 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다고 하여 민법 제193조의 무효 행위 추인 시 효력이 부정되는 법리를 배제하고 소급 동의를 인정하고 있다. 

단체협약을 통해 불이익 변경된 취업규칙을 사후에 추인하는 것이 가능한 것이다. 실제 고용노동부의 근로감독을 담당하는 업무 현장에서는 적법한 취업규칙 개정방식에 따라 동의를 받은 후 취업규칙을 개정하는 것이 바람직하나, 현실적으로는 단체협약 체결방식에 의해 소급 추인이 이루어지는 것이 일반적이고, 동의 없는 취업규칙이 사후에 자격 있는 노동조합에 의하여 소급하여 추인을 받은 경우 유효하다고 게시하고 있다. 

근로자의 권리를 보호하고자 하는 근로기준법의 취지에 의해 불이익변경시 집단적 동의의 규정한 원칙(근기법 제94조)에 따른 다면 단체협약을 통해서도 개별 근로자의 기득이익을 침해해서는 안된다. 노동조합은 근로자에게 불리한 취업규칙을 소급해서 동의할 수 없으며, 그러한 취지의 단체협약은 무효라고 보아야 할 것이다. 그러나 불이익하게 변경되는 취업규칙이나, 또는 조직 합병 등 어떠한 이유로 과거에 이미 불이익하게 변경되어 시행되고 있는 취업규칙을 법조항의 원칙에 따라, 그러한 불이익 변경에 따른 기득이익의 침해가 발생하거나 발생이 예상되는 근로자 집단(과반수 노동조합이나, 그러한 조합이 없을 경우 근로자 과반수)의 동의를 받기는 현실적으로 어려울 수도 있을 것이다. 노동법의 원칙과 실무 현장에서  발생하는 실제 상황과의 차이를 어림짐작해 볼 수 있게 하는 사례이다.   

노동판례 100선 '동의 없는 취업규칙 불이익 변경' 관련 유튜브

https://www.youtube.com/watch?v=C85Eq5isVBw 

https://www.youtube.com/watch?v=E9bo1TqJ4_s