회사에서 일을 시키지 않을 경우 즉, 회사가 근로자의 근로제공을 거부하는 경우 회사에 이의를 제기하거나 더 나아가 사용자의 근로자에 대한 불법행위로 손해배상을 청구하는 것이 가능할까?
법학에서는 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 권리를 취업청구권이라고 한다. 물론 이전에 근로계약이 체결되어 있어야 한다. 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 의미한다. 근로계약이 체결되면 계약상의 의무가 발생한다. 근로자의 경우 주된 의무로 사용자에 대하여 근로제공의무와 부수적의무로서 성실의무(경업금지의무, 비밀유지의무 등)을 부담한다.
사용자는 근로자에 대해 임금지급의무를 주된의무로, 배려의무를 부수적의무로 부담한다. 근로자는 근로제공 과정에서 사용자의 지배를 받게되며, 근로제공은 신체 및 인격과 분리될 수 없어 사용자는 근로자의 안전과 인격에 대해 배려하여야할 의무가 있다.
사용자가 근로자에게 임금을 지급하면서 취업을 거부하는 경우 사용자의 근로수령의무(취업청구권)을 인정할 수 있는지 문제된다. 학설에 의하면 부정설의 경우 근로제공은 의무이지 권리는 아니라고 본다. 근로자의 근로제공은 의무로서 실행을 강제할 수 없는 것과 같이 사용자에게도 근로수령을 강제할 수 없다고 본다. 긍정설의 경우 노동에는 인격실현에 대한 목적이 포함되어 있어 사용자가 정당한 이유없이 취업을 거부하는 것은 근로자에게 채무불이행 또는 인격권의 침해가 된다고 본다.
판례는 '사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로계약의 체결을 통하여 자신의 업무지휘권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다. 따라서 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침하해는 것이 되어 사용자는 근로자가 입게되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다고 판시하였다.
근로를 제공할 권리와 수령할 의무를 인정하지 않는다면, 사용자가 특정한 근로자에 대하여 임금만을 지급하고 업무에서 소외시키거나 격리시켜 직장에서 근로자를 배제하는 악의적인 행위를 허용하게 되어 부작용이 예상된다. 즉, 부당해고임이 판결로 확정된 후에도 근로자를 복직시키지 않고 직장에서 배제하는 경우가 발생된다. 이러한 경우 판례는 사용자의 근로자에 대한 채무불이행으로 인한 정신적 손해배상책임을 인정하였다(대판 2013다69385)
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