[행정쟁송] 거부처분의 성립에 신청권이 필요한가?

 

거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부

 

1. 문제점 

 

  거부처분의 성립요건으로 ⓵ 공권력의 거부일 것, ⓶ 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미칠 것 외에 ⓷ 신청권이 필요한지에 대해 학설이 대립한다. 

 

 

2. 학설 

 

  ⓵ 대상적격설 : 행정소송법 제2조 제1항 제2호에서 부작위의 성립에 처분의무가 요구되는 것처럼 거부처분에도 처분의무가 요구된다고 하면서 이러한 신청권을 가진 자의 신청에 대한 거부일 때 항고 소송의 대상적격이 인정된다는 견해이다. 

  ⓶ 본안요건설 : 취소소송의 소송물을 '처분의 위법성과 당사자의 권리침해'로 이해하면서 신청권을 소송요건이 아니라 본안의 문제로 보는 견해이다. 

  ⓷ 원고적격설 : 어떤 거부행위가 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는가의 여부는 그 거부된 행위가 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당하는가의 여부에 따라 판단하여야 하며 행정소송법 제12조를 고려할 때 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해가 대립한다. 

 

 

3. 판례

 

  판례는 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적인 사건에서 신청인이 누구인지 고려하지 않고 관계법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권이 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 권리를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우 그 신청의 근거가 괸 조항의 해석상 행정 발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다. 

  신청권의 근거는 법규상 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관련 법규의 해석에 따라 결정되며, 거부행위에 대해 항고소송 이외에 다른 권리 구제 수단이 없거나, 행정청의 거부행위로 인해 국민이 수인 불가능한 불이익을 얻는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다. 

 

 

4. 검토

  거부처분의 성립에 신청권이 필요하다는 판례와 대상적격설의 입장은 대상적격과 원고적격의 구분을 무시한 것이고, 신청권을 대상적격의 요건으로 본다면 행정청의 동일한 행위가 권리를 가진 자에게는 대상적격이 인정되고 권리를 가지지 못한 자에게는 대상적격이 부정되어 거부처분의 범위가 부당하게 축소된다. 따라서, 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다.