취소심판에서 일부취소재결∙변경재결 한 경우 항고소송의 대상

 

취소심판에서 일부취소재결∙변경재결 한 경우 항고소송의 대상

 

1. 일부취소재결

 

(1) 문제점

 

  침익적 처분에 대해 행정심판을 제기하여 일부취소재결을 받았지만 당사자는 여전히 남은 부분에 '내용상 위법'이 있다고 하여 불복하려는 경우 소송의 대상이 무엇인지가 문제된다. (예를들어 3개월 영업정치처분이 일부취소재결로 1개월 영업정지처분이 된 경우)

 

(2) 학설

  ⓵ 일부취소재결은 원처분의 일부취소이므로 남은 원처분이 존재하며, 처분청을 피고로하여 남은 원처분이 소송의 대상이라는 견해가 있고, ⓶ 일부취소재결은 위원회가 원처분을 전부취소하고 원처분을 대체하여 발령한 것이므로 위원회를 피고로 하여 일부취소재결이 소송의 대상이 된다는 견해와 ⓷ 일부취소재결은 양적 변경이므로 남은 원처분이 소송의 대상이고, 변경재결은 질적 변경이므로 변경재결이 소송의 대상이 된다는 견해가 대립한다. 

 

(3) 검토

  원처분의 연속성이라는 관점에서 남은 부분은 원처분으로 보아야 한다는 견해가 타당하고 일반적인 견해이다. 일부취소재결과 변경재결을 구분하는 ⓷ 설은 3개월 영업정지처분이 일부취소재결로 1개월 영업정지처분이 된 경우에는 원처분청을 피고로 남은 원처분인 1개월 영업정지처분의 취소를 구해야하지만, 3개월 영업정지처분이 변경재결로 100만원 과징금부과처분이 된 경우에는 행정심판위원회를 피고로 변경재결의 취소를 구해야 하므로 일관성이 결여된다. 

 

 

2. 변경재결

 

(1) 문제점

  침익적 처분에 대해 행정심판을 제기하여 변경재결을 받았지만 당사자는 여전히 남은 부분에 '내용상 위법'이 있다고 하여 불복하려는 경우 소송의 대상이 무엇인지가 문제된다. 

 

(2) 학설

  ⓵ 변경재결은 원처분의 일부취소의 성질을 가지기 때문에 변경된 원처분은 존재하며, (처분청을 피로고 하여) 변경된 원처분이 소송의 대상이라는 견해가 있고, ⓶ 변경재결은 원처분을 전부취소하고 원처분을 대체하여 발령한 것이므로 (위원회를 피고로 하여) 변경재결이 소송의 대상이 된다는 견해, ⓷ 일부취소재결은 양적 변경이므로 남은 원처분이 소송의 대상이고,변경재결은 질적 변경이므로 변경재결이 소송의 대상이 된다는 견해가 대립한다.

 

(3) 판례

  소청심사위원회가 감봉 1월의 원징계처분을 견책으로 변경한 소청결정(변경재결)이 재량권 일탈∙남용이어서 위법하다는 주장은 소청결정 자체의 고유한 위법을 주장하는 것은 아니다라는 판결을 살펴볼 때, 판례는 원처분청을 피고로 재결에 의해 변경된 원처분의 취소를 청구해야지 위원회를 피고로 (변경)재결의 취소를 청구해서는 아니 된다는 입장이다. 

 

(4) 검토

  변경재결이 있는 경우도 일부취소재결과 마찬가지로 원처분의 연속성이라는 관점에서 변경되고 남은 부분은 원처분으로 보아야 한다는 견해가 타당하다는 것이 일반적인 견해이다. 그리고 일부취소재결과 변경재결을 구별하는 ⓷설은 3개월 영업정지처분이 일부취소재결로 1개월 영업정지처분이 된 경우에는 원처분청을 피고로 남은 원처분인 1개월 영업정지처분의 취소를 구해야 하지만, 3개월 영업정지처분이 변경재결로 100만원 과징금부과처분이 된 경우에는 행정심판위원회를 피고로 변경재결의 취소를 구해야 하므로 일관성이 결여된 것이다.