변경재결이 있을 경우 취소소송의 대상

 

서울특별시장으로 부터 사업정지명령을 받은 갑이 중앙행정심판위원회에 사업정지명령취소심판을 청구하였고, 중앙심판위원회는 사업정지명령을 감차조치명령으로 감경하여 변경재결하였으나, 갑이 여전히 비례원칙에 위판된다고 생각하여 불복하는 경우 취소소송의 대상은 무엇인가?

1. 문제점

갑이 취소소송을 제기하려는 대상이 변경재결인지 원처분인지 문제된다. 

2. 학설

(1) 변경된 원처분설(피고 : 처분청)

변경재결은 원처분이 일부 취소되어 변경된 경우이므로, 변경된 원처분이 소송의 대상이라는 견해이다.

(2) 변경재결설 (피고 : 위원회)

변경재결은 위원회가 원처분을 전부취소하고 소멸된 원처분을 대처하여 발령한 것이므로 변경재결이 소송의 대상이 된다는 설이다.

(3) 일부취소재결과 변경재결을 구별하는 설 

변경재결은 질적변경이므로 변경재결이 소송의 대상이고, 일부취소재결은 양적 변경이므로 남은 원처분이 소송의 대상이라는 설이 대립된다. 

3. 판례 

특별행정심판위원회인 소청심사위원회가 감봉 1월의 원징계처분을 견책으로 변경한 (변경재결인) 소청결정이 재량권 일탈/남용이어서 위법하다는 주장은 소청결정(변경재결) 자체의 고유한 위법을 주장하는 것은 아니라는 판결에 따라 위원회가 내린 재결이 아니라 원처분청을 피고로 재결에 의해 변경된 원처분의 취소를 구해야한다는 입장이다.