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처분은 강학상 행정행위의 범위인 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부'에 더불어 '그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 정의하고 있다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 따라서 강학상 행정행위보다 넓은 범위를 정의하고 있다. 형식적 행정행위로 포괄하여 정의되기도 한다. 이에 대한 두가지 학설의 논쟁의 핵심은 '비권력적 행정작용'을 처분으로 볼 수 있는가에 있다고 할 수 있다.

쟁송법적 개념설(이원설) 또는 형식적 행정행위 긍정설의 입장에서는 '이에 준하는 행정작용'을 더하고 있으므로 광의로 보아 비권력적 행정작용을 비롯한 다양한 행정작용에 대하여 처분성을 인정하여 항고소송이 가능하게 하여 보다 실효적인 권리구제의 길을 열어줄 수 있다는 점을 주장한다. 

이에 반하여 실체법적 개념설은 비권력적 행정작용에 대한 권리구제 수단은 당사자소송이나 법정외 소송을 활용되어야 하고, 항고소송의 대상이 되는 처분에는 비권력적 행정작용은 포함되지 않는다고 주장한다. 

검토하건대, 행정지도를 비권력적 행정작용의 예로 들어본다면, 행정지도는 근래에 와서 대체적으로 강제성이 있는 권력의 행사라고 볼 수 없으므로 '이에 준하는 행정작용'으로 보아 처분이라고 할 수는 없다. 따라서 실체법적 개념설이 적절한 주장으로 보인다.  그러나 행정지도를 향후 이어질 수 있는 행정명령의 출현을 예고하는 것과 같이 강제성이 있는 공권력의 행사에 버금가는 행정처분으로 인식할 수 있는 여지가 다분히 많다면, '이에 준하는 행정작용'이라고 규정된 법의 취지에 비추어 보고, 표현대리 등을 인정하는 민법의 법리를 확대하여 생각하여 본다면, 이를 처분으로 보아 항고소송의 대상으로 인정하는 것도 권리구제의 실효성을 높이는 측면에서 바람직하다.

판례는, 비권력적사실행위에 대한 처분성을 부정하여 실체법적 개념설의 입장으로 보인다. 그러나 처분의 개념을 확대할 여지를 인정한 아래 판결이 있어서 권리구제의 측면에서 처분성을 넓게 보아 쟁송법적 개념설의 입장을 취할 수도 있는 가능성을 남겨두었다고 볼 수 있다. 

대법원 판례(93누12619)에 의하면 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것인지의 문제에 있어서 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 고려하여 판단하여야 할 것이다라고 판시하였다. 

결론적으로 검토하건데, 행정행위와 처분의 범위와 동일성에 대한 논의의 실익이 있는지는 의문이다. 판례의 취지는 처분성으로 보이는 외관이 있는 경우 항고소송의 대상인 처분으로 인정할 여지가 있다는 것이지, 실체법적 개념설(일원설)과 쟁송법적 개념설(이원설)의 논점인 '비권력적 행정작용 등을 포함한 그밖에 다양한 행정작용'을 처분 개념에 포함할 것인지 말 것인지를 의미하는 것이 아니기 때문이다.  비슷하지만 조금 다른 측면에서 본다면, 일원설과 이원설이 대립하는 논점인 '그 밖에 이에 준하는 행정작용'에 해당하는 비권력 행정작용 들은 '처분성'이 있는지 없는지 또는, 처분과 같은 외형을 갖추고 있는지 미리 명확히 구분할 수 없는 범주의 개념이고 위 판례와 같이 사안에 따라서 판단될 수 있기 때문이다. 즉, 비권력적 행정작용을 행정행위의 개념으로 인정하여 처분으로 보자는 형식적 행정행위의 견해는 비권력적 행정작용이 모두 처분성이 있거나 적어도 처분으로 보여질 수도 있는 외형을 갖추고 있을 것이라는 일반화의 오류일 수 있다.  

공정력이란 행정행위에 하자가 있더라고 권한이 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 그 효력을 부정할 수 없는 효력을 말한다. 

구성요건적 효력이란 유효한 행정행위가 존재하면 다른 행정기관과 법원은 자신들의 결정에 있어 그 행정행위의 존재와 효과를 인정하고 그 내용에 구속되는 효력을 의미한다. 

처분사유의 추가 ・ 변경은 가능성

1. 처분사유의 추가 ・ 변경의 개념

(1) 의의

처분시에는 제시되지 않았던 사실상 또는 법률상의 근거를 행정청이 추가로 제출하여 위법성 심리에 고려하는 것을 처분사유의 추가 변경이라고 한다. 

(2) 처분사유 추가 ・ 변경과 이유제시의 절차상 하자치유의 구분

처분사유의 추가・변경은 행정쟁송상의 실질적인 적법성 문제이며, 이유제시의 절차상 하자치유는 행정절차상의 형식적 적법성의 문제이다. 

2. 처분사유의 추가 ・ 변경의 인정 여부에 관한 학설

(1) 학설

① 긍정설은 분쟁의 일회적인 해결을 위하여 처분사유 추가 ・ 변경을 허용함으로써 재처분 사유까지 심리하는 효과를 창출하여 소송경제에 기여한다는 입장이다. 

② 부정설은 사후에 처분사유가 추가 또는 변경되면 상대방이 예기치 못한 불이익을 입을 수 었어 인정하지 않는 견해이다. 

③ 제한적 긍정설은 당초 처분사유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 사유 내에서 제한적으로 인정된다는 견해이다. 

(2) 판례

처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 

3. 처분사유의 추가 ・ 변경의 인정 범위

(1) 시간적 범위

 1) 처분사유추가 변경은 사실심변론종결시 까지만 혀용된다. 

 2) 처분의 위법성 판단 기준 시점에 따른 처분사유 추가 ・ 변경의 시간적 범위

 a. 학설

① 처분시설은 항고소송의 목적을 개인의 권리구제로 보아 처분시 이후의 사정은 고려하지 않는다.

② 판결시설은 항고소송의 목적을 공익실현으로 보아 처분시 이후 판결시까지 발생한 공익적 사정을 고려하여 심리하여야 한다는 견해이다.

③  절충설은 원칙적으로 처분시를 기준으로 하고 영업허가취소와 같은 계속효 있는 처분에는 판결시를 기준으로 하는 견해가 있다. 

b. 판례

행정소송에서 처분의 위법여부는 행정처분이 있을 때를 기준으로 법령과 사실상태를 반영하여 판단하여야 한다고 하여 처분시설이다. 

(2) 객관적 범위

1) 소송물의 동일성

처분사유의 추가 ・ 변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다. 

2) 기본적 사실관계의 동일성

(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다. 구체적인 판단은 시간적 ・  장소적 근접성, 행위 태양 ・ 결과 등을 종합적으로 고려해야한다고 한다.  즉, 처분의 근거법령을 추가 ・ 변경하거나 당초처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 것처럼 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에만 기본적인 사실관계의 동일성을 인정하고 있다. 

(나) 기본적 사실관계의 동일성 인정 및 부정 판례

① 산림형질변경불허가처분취소소송에서 준농림지역에서 행위제한이라는 사유와 자연환경보전의 필요성이라는 사유는 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 것으로 판시하였으나, 

② 부정당업자제대처분취소소송에서 정당한 이유없이 계약을 이행하지 않았다는 사유와 계약이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 사유는 동일성을 부정하였다.

(3)재량행위와 처분사유의 추가 ・ 변경

 기속행위인 경우 처분사유의 추가 ・ 변경이 인정되는 반면 재량행위에서는 ① 처분사유 추가 ・ 변경이 인정된다는 견해와 ② 재량행위에서 처분의 추가 ・ 변경은 처분의 동일성을 변경시키는 것으로 보아 부정된다는 견해가 있다. 

4. 처분사유의 추가 ・ 변경의 효과 

처분사유의 추가 ・ 변경이 인정되면 그러한 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인정되지 않는 다면 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다. 

조건은 독립하여 취소소송이 가능한가?

1. 조건의 법적성질

부관이 어떠한 종류인지는 행정청의 객관적의사에 따라 판단한다.  불분명한 경우 최소침해의 원칙을 고려하여 상대방인 사인에게 유리하게 판단한다. 

2. 조건의 독립쟁송가능성(학설)

(1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해

A. 부담은 진정일부취소소송으로, 부담이 아닌 부관은 부관부 행정행위 전체를 쟁송의 대상으로 하여야 한다고 하여; 부진정일부취소소송을 취해야한다고 보는 견해가 있다. 

B. 모든 부관은 구별하지 않고 독립쟁송이 가능하며 부진정일부취소소송을 취해야 한다고 보는 견해가 있다. 

(2) 분리가능성을 기준으로 구별

① 주된 행정행위과 분리가능성이 없는 부관은 부관부 행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야하고,

② 분리가능성이 인정되는 경우,

 ㄱ,처분이면 진정일부취소소송으로,

 ㄴ,처분이 인정되지 않으면 부진정일부취소소송의 형태로 소송을 제기해야한다는 견해가 있다. 

3. 판례의 입장

현행 행정쟁송제도에서는 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 독립된 처분은 아닌 부관 그자체만을 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담의 경우 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그자체로 행정 쟁송의 대상이 될 수 있다고 한다. 부담만이 독립쟁송이 가능하다는 판례의 입장이다. 

4. 검토 

(1) 권리구체의 측면에서 모든 부관이 독립쟁송하다는 견해 중 부담과 기타 부관의 쟁송형태가 다르다는 견해가 타당하다. 

(2) 분리가능성을 기준으로 하는 구분하는 학설은 부관이 '분리가능한지'의 문제는 독립 취소가능성을 판단하게 되므로 본안판단의 문제라는 비판이 있다. 

서울특별시장으로 부터 사업정지명령을 받은 갑이 중앙행정심판위원회에 사업정지명령취소심판을 청구하였고, 중앙심판위원회는 사업정지명령을 감차조치명령으로 감경하여 변경재결하였으나, 갑이 여전히 비례원칙에 위판된다고 생각하여 불복하는 경우 취소소송의 대상은 무엇인가?

1. 문제점

갑이 취소소송을 제기하려는 대상이 변경재결인지 원처분인지 문제된다. 

2. 학설

(1) 변경된 원처분설(피고 : 처분청)

변경재결은 원처분이 일부 취소되어 변경된 경우이므로, 변경된 원처분이 소송의 대상이라는 견해이다.

(2) 변경재결설 (피고 : 위원회)

변경재결은 위원회가 원처분을 전부취소하고 소멸된 원처분을 대처하여 발령한 것이므로 변경재결이 소송의 대상이 된다는 설이다.

(3) 일부취소재결과 변경재결을 구별하는 설 

변경재결은 질적변경이므로 변경재결이 소송의 대상이고, 일부취소재결은 양적 변경이므로 남은 원처분이 소송의 대상이라는 설이 대립된다. 

3. 판례 

특별행정심판위원회인 소청심사위원회가 감봉 1월의 원징계처분을 견책으로 변경한 (변경재결인) 소청결정이 재량권 일탈/남용이어서 위법하다는 주장은 소청결정(변경재결) 자체의 고유한 위법을 주장하는 것은 아니라는 판결에 따라 위원회가 내린 재결이 아니라 원처분청을 피고로 재결에 의해 변경된 원처분의 취소를 구해야한다는 입장이다.