처추변 정리노트

 

 

처분사유의 추가 ・ 변경은 가능성

 

1. 처분사유의 추가 ・ 변경의 개념

(1) 의의

처분시에는 제시되지 않았던 사실상 또는 법률상의 근거를 행정청이 추가로 제출하여 위법성 심리에 고려하는 것을 처분사유의 추가 변경이라고 한다. 

(2) 처분사유 추가 ・ 변경과 이유제시의 절차상 하자치유의 구분

처분사유의 추가・변경은 행정쟁송상의 실질적인 적법성 문제이며, 이유제시의 절차상 하자치유는 행정절차상의 형식적 적법성의 문제이다. 

2. 처분사유의 추가 ・ 변경의 인정 여부에 관한 학설

(1) 학설

① 긍정설은 분쟁의 일회적인 해결을 위하여 처분사유 추가 ・ 변경을 허용함으로써 재처분 사유까지 심리하는 효과를 창출하여 소송경제에 기여한다는 입장이다. 

② 부정설은 사후에 처분사유가 추가 또는 변경되면 상대방이 예기치 못한 불이익을 입을 수 었어 인정하지 않는 견해이다. 

③ 제한적 긍정설은 당초 처분사유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 사유 내에서 제한적으로 인정된다는 견해이다. 

(2) 판례

처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 

 

3. 처분사유의 추가 ・ 변경의 인정 범위

(1) 시간적 범위

 1) 처분사유추가 변경은 사실심변론종결시 까지만 혀용된다. 

 2) 처분의 위법성 판단 기준 시점에 따른 처분사유 추가 ・ 변경의 시간적 범위

 a. 학설

① 처분시설은 항고소송의 목적을 개인의 권리구제로 보아 처분시 이후의 사정은 고려하지 않는다.

② 판결시설은 항고소송의 목적을 공익실현으로 보아 처분시 이후 판결시까지 발생한 공익적 사정을 고려하여 심리하여야 한다는 견해이다.

③  절충설은 원칙적으로 처분시를 기준으로 하고 영업허가취소와 같은 계속효 있는 처분에는 판결시를 기준으로 하는 견해가 있다. 

b. 판례

행정소송에서 처분의 위법여부는 행정처분이 있을 때를 기준으로 법령과 사실상태를 반영하여 판단하여야 한다고 하여 처분시설이다. 

(2) 객관적 범위

1) 소송물의 동일성

처분사유의 추가 ・ 변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다. 

2) 기본적 사실관계의 동일성

(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다. 구체적인 판단은 시간적 ・  장소적 근접성, 행위 태양 ・ 결과 등을 종합적으로 고려해야한다고 한다.  즉, 처분의 근거법령을 추가 ・ 변경하거나 당초처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 것처럼 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에만 기본적인 사실관계의 동일성을 인정하고 있다. 

(나) 기본적 사실관계의 동일성 인정 및 부정 판례

① 산림형질변경불허가처분취소소송에서 준농림지역에서 행위제한이라는 사유와 자연환경보전의 필요성이라는 사유는 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 것으로 판시하였으나, 

② 부정당업자제대처분취소소송에서 정당한 이유없이 계약을 이행하지 않았다는 사유와 계약이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 사유는 동일성을 부정하였다.

 

(3)재량행위와 처분사유의 추가 ・ 변경

 기속행위인 경우 처분사유의 추가 ・ 변경이 인정되는 반면 재량행위에서는 ① 처분사유 추가 ・ 변경이 인정된다는 견해와 ② 재량행위에서 처분의 추가 ・ 변경은 처분의 동일성을 변경시키는 것으로 보아 부정된다는 견해가 있다. 

 

4. 처분사유의 추가 ・ 변경의 효과 

처분사유의 추가 ・ 변경이 인정되면 그러한 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인정되지 않는 다면 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다.