해고 시기의 제한, 해고예고 의무, 해고의 서면통지

 

 

해고가 절대적으로 금지되는 기간을 근로기준법 제23조 제2항에서 규정하고 있다.  근로자가 업무상 부상 등의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전 ・ 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 

업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간

해고가 금지되는 기간은 근로기준법 제23조 제2항에 의하여 '업무상 부상 또는 질병'에 해당하고 '요양'을 위하여 '휴업한 기간' 이어야 한다. 

해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 않는 경우

근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라고 하더라도 휴업하지 않고 '정상적으로 출근하고 있는 경우' 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다(대판2009다63205). 

정상적으로 출근하고 있는 경우라 함은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다.  

요양을 위하여 필요한 휴업의 의미에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분휴업도 포함된다(대판2018두43958).

요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 해고를 전후하여 산재법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고금지기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만,  법원은 이에 기속됨 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 것이다(대판 2009다63205). 

트럭운전수가 업무상의 부상으로 통원치료를 받던 중에 회사에 나와 파업 농성을 주도하였더라도, 치료기간 중에 정상적인 노동력으로 근로를 제공할 수 없는 상태였다면, 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 없는 경우라고 단정할 수 없다고 한다(대판91누3321).

해고금지기간에 해고를 하는 경우 절대적 ・ 확정적으로 무효이고 금지기간의 경과로 유효가 되는 것도 아니라고 한다(대판 2001다13044).  

 

해고 예고하지 않은 경우 한 달분 임금 지급해야

근로기준법 제26조는 사용자는 30일 전에 해고를 예고하거나, 30일 분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 판례에 의하면 근로자가 해고예고수당과 함께 퇴직금을 수령했다고 하더라도 해고에 대한 이의를 보류하는 한 그것이 해고처분을 승인했다거나, 그에 대한 불복을 포기하는 것으로 볼 수는 없다고 한다(대판 91다2663).

 

부당해고 확정시에도 기지급된 해고예고수당은 부당이득이 아님

근로기준법 제26조에 따라 해고 시 30일 전에 예고하지 않은 경우, 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지와 관계없이 지급되어야 하고, 부당해고에 해당하여 해고가 효력이 없다고 하여도 근로자가 해고 예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수는 없다.  그이유는 다음과 같다(대판 2017다16778).

- 해고가 유효일때만 해고예고수당 지급의무가 성립 근거 없음

근로기준법 제26조는 '사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고 30일 전에 예고하지 아니한 경우 30일 분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있을 뿐, 해고가 유효한 경우에만 해고예고 의무나 해고예고수당 지급 의무가 성립한다고 해석할 근거가 없다.

- 해고가 무효인 경우도 해고예고제도 필요

근로기준법 제26조의 해고예고제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 ・ 경제적 여유를 주려는 것으로, 해고의 효력 자체와는 관계가 없는 제도이다. 해고가 무효인 경우에도 해고가 유효인 경우에 비해 해고예고제도를 통해 근로자에게 위와 같은 시간적 ・ 경제적 여유를 보장할 필요성이 작다고 할 수 없다.    

- 해고무효판정으로 인한 미지급 임금 지급만으로 부족 

사용자가 근로자를 해고하면서 해고예고를 하지 않고 해고예고수당도 지급하지 않는 경우, 그 후 해고가 무효로 판정되어 근로자가 복직을 하고 미지급 임금을 지급받더라도 그것만으로는 해고예고제도를 통하여 해고 과정에서 근로자를 보호하고자 하는 근로기준법 제26조의 입법목적이 충분히 달성된다고 보기 어렵다. 해고예고 여부나 해고예고수당 지급 여부가 해고의 사법상 효력에 영향을 미치지 않는다는 점을 고려하면, 해고예고제도 자체를 통해 근로자를 보호할 필요성은 더욱 커진다.  

 

해고의 예고는 서면 통지 필수

근로기준법 제26조에 따라 해고 예고는 30일 이전에 하여야 하고, 해고시기와 해고사유를 서면으로 통지하여야 한다(근로기준법 제27조 제1항). 사용자가 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우 제1항에 따른 해고예고의 서면통지를 한 것으로 본다(근로기준법 제27조 제3항). 단, 3개월 미만 근로하였거나 천재 ・ 사변, 고의로 손해를 끼친 경우 등은 제외된다(근기법 제26조 단서).

 

해고예고의무 위반 시 효과

해고의 정당한 사유가 있더라도 해고예고 의무를 위반한 경우 그 효과에 대해 견해의 대립이 있다. 무효설은 해고예고는 강행규정이므로 이를 위반한 경우 무효라고 본다. 유효설은 근기법 제26조의 해고예고는 단속 규정에 불과하고, 해고를 제한한 근기법 제23조 제1항과 취지가 다르므로 유효라고 보았다. 상대적 무효설은  해고를 예고하지 않은 경우 해고는 무효이지만 해고를 통지한 후 해고예고기간이 지나거나 해고수당을 지급하여 근기법 제26조의 요건을 사후에 충족하는 경우 유효하다는 견해이다. 근로자의 입장을 고려한 권리보호의 측면에서 근로자가 무효를 주장하거나, 유효를 전제로 해고예고수당의 지급을 요구할 수 있다는 선택권설도 최근 대두되었다. 

판례에 의하면 해고예고를 하지 않았다고 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 이상 해고의 사법상 효력에는 영향이 없다고 하여 '유효설의 입장이다.  

근로기준법 제26조에 규정된 해고의 예고에 위반하는 경우 벌칙이 적용되어 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(근로기준법 제110조).

 

해고사유 및 해고시기의 서면통지

근로기준법 제27조 제1항에 따라 사용자는 근로자를 해고하려면 사유와 시기를 서면으로 통지해야 한다. 판례는 이에 대하여, 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지임을 설명하였다.(대판2011다42324).

판례는 해고의 '사유'를 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고의 사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 해고 대상자가 이미 해고 사유가 무엇인지 구체적으로 알 고 있고 충분히 대응할 수 있는 상황이었다면 해고통지서에 징계사유를 축약하는 등 상세하게 기재하지 않았더라도 위 조항을 위반한 해고통지라고 할 수는 없다고 한다(대판 2014다76434). 그러나 근기법 제27조의 규정과 취지를 고려할 때, 해고사유를 알고 있고 대응할 수 있는 상황이었다고 하더라도, 해고서면을 통지하면서 해고사유를 전혀 기재하지 않았다면 이는 근로기준법 제27조에 위반한 해고통지에 해당한다고 보아야 한다(대판 2017226605).

 

해고의 사유 등을 '서면'으로 통지할 때 그 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분하고, 회의록 형식으로 작성된 서면에 의한 해고통지가 근기법 제27조를 위반한 것으로 보기 어렵다고 한다. (대판 2021다36103)

사용자가 근기법 제26조에 따라 해고예고 시 해고사유와 시기를 명시하여 서면으로 통지하는 경우, 해고예고 의무를 준수하고 제27조 제1항에 따른 서면통지까지 한 것으로 본다.

이메일에 의한 통지에 대하여 최근 판례는 잔자문서법상 전자적 형태로 되어있다는 이유로 문서로서 효력이 부인되지 아니한다고 규정하고, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에 있어서 지속성과 정확성이 더 보장될 수 있으며, 이메일의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 할 수 있으며, 이메일이 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 지장이 없는 등 서면 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면 단지 이메일 등 전자문서라는 이유로 서면 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점을 고려하여, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 그 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 근기법 제27조의 입법취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다고 한다. 

서면통지를 위반하는 경우 이에 대한 벌칙은 없으나, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있으므로(근기법 제27조 제2항) 근로자에 대한 해고는 무효이다.