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제헌헌법 제18조에서 근로3권과 함께 이익균점권을 규정하였었다.  “근로자의 단결, 단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다. 영리를 목적으로 하는 사기업에서는 근로자는 법률이 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다.”라고 규정하였던 것이다. 

노동자의 이익균점권은 사기업의 경우 대부분의 기업이 적산인 상황에서 그 기업은 누구의 소유도 아니라는 점에서 노동자들이 노력을 출자(出資)한다는 의미에서 동일한 이익점유 권리를 보장하여야 한다고 주장했다. 이러한 논리는 요즘 얘기되는 부수적인 이익공유제나 성과배분제보다 훨씬 더 진보적인 내용을 담고 있다. 소유권과 노동권을 거의 대등하게 취급하는 관점이기 때문이다.

한편 주목해야할 것은 오늘날 경제민주화와 노사정 사회적 대화의 기본원칙들도 이미 ‘노농 8개항’에 모두 포함되어 있었다는 것이다. 우선 사유재산권의 보호와 노동3권의 보장을 헌법에 동시에 규정함으로써 자본과 노동의 균형을 이루고자 했으며, 농민에 대한 경자유전의 원칙과 천연자원의 국유화 원칙을 통해 토지와 자연에 대한 사유(私有)와 공유(公有)의 개념을 확립하고자 했다. 나아가 노동과 자본의 대립과 통합에 있어서는 노사협의제와 노동자의 경영참가권, 국민경제회의 설치를 통한 작업장-기업-국가에 이르는 3차원의 노동자 참여제도를 통해 노자균형과 타협의 정신을 헌법에 명시하자고 주장했다. 이와 관련 헌법기초안을 작성했던 유진오도 “국민경제회의안은 독일의 바이마르헌법을 참고하여 어렵게 제안한 것인데 찬성은 적고 반대가 많아 아쉽게도 반영되지 못하였다”고 회고했다.

실제로 제헌국회의 토론과정에서 전진한의 이 제안은 기업측을 대변하는 상공회의소의 격렬한 반대에 부딪혔고 의장을 맡았던 이승만이나 자신이 속한 한민당 등의 의원들로부터도 외면당하는 상황이었다. 오로지 조봉암을 비롯한 다수의 무소속 의원들의 지지를 얻어 격렬한 토론 끝에 노동3권과 이익균점권만 헌법에 포함되게 되었다. 물론 이익균점권 마저도 하위법률 없이 존재하다가 5.16 이후 폐지되는 운명에 이른다. (노동과 경제 ● ‘잊혀진 존재’ 전진한의 자유협동주의) 이코노미인사이트 [40호] 2013년 08월 01일 (목)

그러나, 이익균점권은 1963년 개정헌법에서 삭제되었다. 

합의해지와 사직

(1) 문제의 소재

 해고는 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 근로관계의 종료이다. 근로자의 의사에 반하여 사용자의 강압에 의하여 '사직의 의사표시' 또는, '합의해지의 청약'이 이루어진 경우 실질적으로는 해고에 해당한다. 이러한 경우를 판례를 통해 살펴본다. 

(2) 비진의 의사표시

⓵ 근로자의 합의해지 청약이 비진의의사표시에 해당하는 경우 사용자의 승낙은 해고의 의사표시로 볼 수 있으며, 근로자의 사직의 의사표시가 비진의인 경우 근로관계가 단절되는 현상 자체가 해고라고 볼 수 있다. 

⓶ 민법 제107조에서 비진의 의사표시라도 유효하나, 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다고 규정한다. 따라서 근로자의 사직의 의사표시가 비진의 의사표시라고 인정된다면, 사용자가 강요하거나 종용함에 의하여 근로자가 비진의로 사직의사표시를 하도록 하는 과정에서, 사용자는 근로자가 사직의 의사가 없음을 알았을 것임이 '사실상의 추정'이 되고, 이에 대한 반증이 없다면 근로자의 의사표시는 '비진의의사표시임을 상대방이 알았거나 알 수 있을 경우에 해당하여' 무효이다. 판례는 근로자가 사직원을 제출하여 퇴직처리하고 즉시 재입사하는 형식을 취하는 경우에도 같은 법리를 적용하여, 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 않는다고 한다. 

⓷ 최근 판례에서는 근로자의 사직원 제출이 비진의의사표시에 해당하는지 구체적인 판례법리를 다음과 같이 판시하였다. 의원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위, 사직서의 기재 내용과 회사의 관행, 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 상도, 및 횟수, 사직서를 제출하지 않을 경우 예상되는 불이익의 정도, 사직서 제출에 따른 경제적 이익의 제공 여부, 사직서 제출 전후의 근로자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 한다(대법2017).

(3) 진의와 비진의의사표시에 대한 판례의 입장

⓵ 진의에 대한 판례의 입장

판례는 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고하 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였을 경우 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다. 

⓶ 비진의로 볼 수 있는 경우

사직의 의사표시가 비진의의사표시에 해당하는지 위와 같이(⓷) 구체적인 판례법리에 따라 판단하여야 한다.  비진의의사표시로 판시한 판례는 아래와 같다. 

가. 근로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제출할 당시 그 사직서에 기하여 의원면직으로 처리 될지 모른다는 점을 인식하였다고 하더라도 이것만으로 그의 내심에 사직의 의사가 있는것이라고 할 수 없고, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 한 경우에는 실질적으로는 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다. (대법1991)

나. 희망퇴직을 하지 않을 수 없도록 부당한 영향력을 행사하여 희망퇴직을 신청하도록 하여 이를 수리한 이상 해고라고 한다. (대법2002)

다. 회사의 중간관리자들이 계속・반복적으로 행한 사내부부 사원 중 한명에 대한 퇴직권유 또는 종용행위로 인한 사직서 제출도 해고라고 한다. (대법2002)

라. 회사의 방침에 따라 사직원을 제출한 것이라면 비진의 의사표시이다.(대법 1990) 

⓷ 진의로 볼 수 있는 경우

표의자가 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였더라도 당시 상황에서 그것을 최선이라고 판단하여 의사표시를 한 경우, 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다. 즉, 진의의 의사표시이다. 

가. 당시 희망퇴직의 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다고 할지라도 그 당시의 경제상황, 피고 회사의 구조조정계획, 피고 회사가 제시하는 희망퇴직의 조건, 정리해고를 시행할 경우 정리기준에 따라 정리해고 대상자에 포함될 가능성, 퇴직할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 심사숙고한 결과 사직서를 제출한 경우 진의이다. (대법2003)

나. 회사가 희망퇴직제를 실시하는 과정에서 당시 또는 앞으로 다가올 피고 회사의 어려운 상황을 다소 과장하거나 위 퇴직 권유에 응하지 않을 경우 어떤 불이익을 입을 수도 있다는 취지의 설명을 하였다는 사정만으로는 강요에 의한 사직원 제출이 아니라고 한다. (대법2001)

→ 본 사례는 비진의로 볼 수 있는 경우의 사례인 '퇴직권유 또는 종용행위로 인한 사직서 제출은 해고'로 본 판례와 대비된다.  '계속적 반복적 퇴직권유 종용은 해고에 해당하고, '불이익을 입을 수 있다는 취지의 설명을 한 사정'은 강요에 의한 사직원 제출이 아니다.   

다. 사직원을 제출한 것은 진정으로 마음속에서 명예퇴직을 바란 것은 아니라 할지라도 그 당시 상황에서 명예퇴직을 하는 것이 최선이라고 판단하여 스스로의 의사에 기하여 이 사건 사직원을 제출한 것은 진의에 의한 의사표시이다. (대법2003)

연차휴가

I. 취지

휴가제도는 근로자의 신체적 정신적 피로회복을 도모하고 심신보호 및 여가활용을 보장함으로써 근로자의 건강을 확보하여 인간으로서의 사회적 문화적 생활의 향유를 보장하기 위한 취지에서 규정된 것이다. 휴일과 구별되어 근로의무가 있는 날이나 면제된 날이다. 

II. 연차유급휴가의 발생

1. 의의 

근기법 제60조 제1항, 제2항

2. 연차유급휴가 발생요건

(1)업무상 재해로 휴업한 기간

⓵판례는 근로자가 업무상 재해로 재해로 휴업한 기간은 장단을 불문하고 소정근로일수와 출근일수에 모두 포함시켜 출근율을 계산하여야하고,

⓶설령 그 기간이 1년 전체에 걸치거나 소정근로일수 전부를 차지한다고 하더라도 마찬가지이며,

⓷근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 말미암아 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우라 하더라도, 부여받은 연차휴가를 사용하지 않은 데 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있으며,

⓸이러한 연차휴가수당의 청구를 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근기법 위반으로 효력이 없다고 한다. 

(2)쟁의행위기간

가. 판례의 입장

⓵판례는 쟁의행위기간은 근로자의 정당한 권리행사라는 점에서 근로자에게 불리하게 고려할 수 없으므로 결근으로 처리할 수 없다고 하고, 

⓶노조법에서 출근으로 간주하는 규정이 없다는 점에서 출근으로 볼 수도 없다고 한다. 

⓷연차휴가는 근로의 대가로 발생하는 것이나 쟁의행위기간에 근로가 없었던 점을 고려하면 소정근로일에서 쟁의행위기간 등을 제외한 일수를 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 한다. 

나. 검토의견

쟁의행위 기간은 현실적인 근로제공이 없었으므로 근로의 대가로 주어지는 휴가일수의 산정을 위한 소정근로일에서 제외하는 것이 합리적이다. 

(3)사용자 귀책사유로 인한 휴업기간

가. 판례의 입장

⓵사용자 귀책사유에 의한 휴업기간에 대해 명확한 판례의 입장은 없다. 

⓶ 그러나 성질이 유사한 부당해고 기간에 대해, 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에게 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는것이 타당하다고 하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우라도 달리 볼 수는 없다고 한다. 

나. 검토의견

사용자의 귀책사유에 의한 휴업기간은 근로자에게는 귀책사유가 없으므로 사용자의 귀책사유에 의한 휴업기간의 불이익을 근로자에게 전가할 수 없는 것이 당연하여 출근한 것으로 간주해야 할 것이다. 

(4)직장폐쇄기간

가. 적법한 직장폐쇄

⓵ (적법한 직장폐쇄: 소정근로일수 제외) 사용자의 적법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간은 원칙적으로 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외되어야 한다. 

⓶ (적법한 직장폐쇄, 위법한 쟁의행위:결근) 다만 노조의 쟁의행위에 대한 정당한 방어수단으로서 사용자의 적법한 직장폐쇄가 이루어진 경우, 근로자가 위법한 쟁의행위에 참가한 기간은 근로자의 귀책으로 근로를 제공하지 않은 기간에 해당하므로, 연간소정일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 

나. 위법한 직장폐쇄

⓵ (위법한 직장폐쇄 : 소정근로일수 포함 및 출근) 사용자의 위법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 원칙적으로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다. 

<다만, 위법한 직장폐쇄 중 근로자가 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 위법한 직장폐쇄가 이루어진 역우에 만일 위법한 직장폐쇄가 없었어도 해당근로자가 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것이 명백하다면,  

⓶ (위법한 직장폐쇄, 적법한 쟁의행위 : 소정근로일수 제외) 이러한 쟁의행위가 적법한지 여부를 살펴 적법한 경우에는 그 기간을 연간 소정근로일수에서 제외하고, 

⓷ (위법한 직장폐쇄, 위법한 쟁의행위 : 소정근로일수 포함, 결근) 위법한 경우에는 연간 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 

이처럼 위법한 직장폐쇄가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지 는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 직장폐쇄 사유와의 관계, 해당근로자의 쟁의행위에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고 그 증명책임은 사용자에게 있다. 

(5)전임자의 연차휴가

⓵ (노조전임기간 결근아님) 노조전임기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 결근한 것으로 볼 수 없고, 

⓶ (노조전임기간 출근아님) 노조법 등 관련 법령에서 출근한 것으로 간주한다는 규정을 두고 있지 않으므로 출근한 것으로 의제할 수도 없다.

⓷ (노조전임기간 소정근로일수 제외)결국 근로제공의무가 면제되는 노조전임기간은 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외함이 타당하다.   

⓸ 다만 노조전임기간이 연차휴가 취득 기준이 되는 연간 총 근로일 전부를 차지하고 있는 경우라면, 단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 이러한 노조전임기간에 대하여는 연차휴가에 관한 권리가 발생하지 않는다. 

⓹ 연간 소정근로일수에서 노조전임기간 등이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수만을 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하게 되는 경우, 

⓺ 해당 근로자의 출근일수가 연간 소정근로일수의 8할을 밑도는 경우에 한하여, 

⓻ 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차휴가일수에 대하여(15일),

⓼ 실질 소정근로일수를 연간 소정근로일수로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이다.  

(6)정직이나 직위해제기간

가. 판례의 입장

⓵ 정직이 부당한 경우 사용자 귀책사유에 의한 휴업기간과 성질이 같다고 할 것이므로 출근으로 보는 것이 타당하다. 

⓶ 정당한 정직이나 직위해제의 경우 출근인지 결근인지 소정근로일수에서 제외해야하는 기간인지 문제된다. 

⓷ 이러한 경우에 대한 명확한 판례는 없다. 

⓸ 그러나 유사한 판례에서 정직 등의 기간이 근로제공의 의무가 면제되었다는 점을 고려하여 소정근로일수에 포함시키되 결근으로 처리하도록 정한 취업규칙이 근로기준법에 반하는 것은 아니라고 한다. 

나. 검토의견

⓵ 정직을 결근으로 처리하도록 정한 취업규칙이 정직 기간동안 동 기간을 다시 결근으로 처리하여 이중 처벌이라고 볼 수 있는 소지가 있다. 

⓶ 또한, 징계에 의해 근로제공의 의무를 부담하지 못하여 출근하지 못하는 날을 결근으로 본다면 무단 결근과 동일하게 볼 수 있는가 문제의 소지가 있다. 

⓷ 정직이나 직위해제의 경우 사용자의 처분에 의해 근로제공의무를 못하는 날이므로 소정근로일수에서 제외하는 것이 타당하다. 

1. 연차유급휴가의 취지

휴가제도는 근로자의 신체적 정신적 피로회복을 도모하고 여가활용을 보장함으로써 근로자의 건강을 확보하며, 인간으로서의 사회적 문화적 생활의 향유를 보장하기 위한 취지에서 시행된다. 

2. 연차유급휴가의 발생

근로기준법 제 60조 제1항에 의하면 주 40시간제 적용 사업장의 경우 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에 대하여 15일의 유급휴가를 주어야 한다. 동조 제2항은 사용자는 계속근로기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 

3. 연차유급휴가의 발생요건(15일 이상)

판례에 의하면 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간은 장단을 불문하고 소정근로일수와 출근일수에 모두 포함시켜 출근율을 계산하여야 하고 그 기간이 1년 전체에 걸치거나 소정근로일수 전부를 차지한다고 하더라도 마찬가지이며, 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 말미암아 연차휴가를 사용할 해당 연도에 전혀 출근하지 못한 경우라 하더라도, 부여받은 연차휴가를 사용하지 않은 데에 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있으며, 이러한 연차휴가수당의 청구를 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근기법 위반으로 효력이 없다고 한다. 

❏ 쟁의행위기간의 연차휴가 산정

쟁의행위 기간은 근로자의 정당한 권리행사라는 점에서 근로자에게 불리하게 고려할 수 없으므로 결근으로 처리할 수 없다고 하고, 노조법에서 출근으로 간주하는 규정이 없다는 점에서 출근으로 볼 수도 없다고 한다. 연차휴가는 근로의 대가로 발생하는 것이나 쟁의기간 등이 근로가 없었던 점을 고려하면 소정근로일에서 쟁의기간 등을 제외한 일수를 기준으로 산정하는 것이 타당하고 판시한다. 

❏ 사용자 귀책사유로 인한 휴업기간의 연차휴가 산정

사용자 귀책사유에 의한 휴업기간에 대해 명확한 판례 입장은 없다. 그러나 성질이 유사한 부당해고 기간에 대해, 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총 근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다고 한다.  

❏ 직장폐쇄기간의 연차휴가산정

사용자의 적법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간은 우너칙적으로 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외 되어야 한다. 다만 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 사용자의 적법한 직장폐쇄가 이루어진 경우, 이러한 적법한 직장폐쇄 중 근로자가 위법한 쟁의행위에 참가한 기간은 근로자의 귀책으로 근로를 제공하지 않은 기간에 해당하므로, 연간 소정근로일수에 포함시키돼ㅣ 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 

사용자의 위법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 원칙적으로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다. 다만 위법한 직장폐쇄 중 근로자가 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 위법한 직장폐쇄가 이루어진 경우에 만일 위헙한 직장폐쇄가 없었어도 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것이 명백하다면, 이러한 쟁의행위가 적법한지 여부를 살펴 적법한 경우에는 그 기간을 연간 소정근로일수에서 제외하고, 위법한 경우에는 연간소정일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 이처럼 위법한 직장폐쇄가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 직장폐쇄 사유와의 관계, 해당 근로자의 쟁의행위에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 등 제반사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다. 

❏ 노조전임자의 연차휴가 산정

노조전임자 제도가 단체협약 또는 사용자의 동의에 근거한 것으로 근로자의 단결권 유지 강화를 위해 필요할 뿐만아니라 사용자의 노무관리업무를 대행하는 성격을 역시 일부 가지는 점을 고려하면, 노조전임기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 결근한 것으로 볼 수 없고, 다른 한편 노조법 등 관련 법령에서 출근한 것으로 간주한다는 규정 역시 두고 있지 않으므로 출근한 것으로 의제할 수 없다. 결국 근로제공의무가 면제되는 노조전임기간은 연차휴가일수 산정을 위한 연간소정근로일수에서 제외함이 타당하다. 다만 노조전임기간이 연차휴가 취득 기준이 되는 연간 총 근로일 전부를 차지하고 있는 경우라면, 단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 이러한 노조전임기간에 대하여는 연차휴가에 관한 권리가 발생하지 않는다. 

연간 소정근로일수에서 노조전임기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수만을 기준으로 연차휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하게 되는 경우, 결근으로 처리할 때 인정되는 연차휴가일수와의 불균형 등을 고려하면, 해당 근로자의 출근일수가 연간 소정근로일수의 8할을 밑도는 경우에 한하여, 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차휴가일수에 대하여 실질 소정근로일수를 연간 소정근로일수로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이다. 

일정시간을 연장근로시간으로 하는 보장시간제 약정의 법적효과

근무형태나 근무환경의 특성을 감안하여 노사간에 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간 또는 휴일근로시간으로 간주하기로 합의(보장시간제 약정)하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것을 허용하지 않는다.

예를 들어 사용자와 근로자가 사업 또는 사업장에서 매주 10시간의 연장근로시간을 한 것으로 정하고 해당 시간에 대한 가산금을 주별로 일괄하여 지불하기로 하였으나, 추후 사업주가 근로자의 연장근로시간이 실제로는 매주 10시간에 미달함을 이유로 더 적은 금액을 지급하였고 이에 대해 다투었으나 사용자의 주장은 인정되지 않았다. 

따라서 연장근로수당 또는 휴일근로수당을 산정할 때에는 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달하더라도 합의한 시간을 기준으로 삼아야 한다.  [일부 판례 인용]

판례는 노조법상 근로자의 취지에 대하여, 근기법이 현실적으로 근로를 제공하는 자에 대해 국가의 관리・감독에 의한 직접적 보호의 필요성이 있는가의 측변에서 개별노사관계를 규율할 목적으로 제정되었다면, 노조법은 노무공급자들 사이에 근로3권 보장의 필요성 측면에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것이라고 한다. (대법원 판례 2001두8568)

일시적으로 실업 중인 자도 단결권 보장의 필요성이 있는 한 노조법 제2조 제1호와 제2조 제4호 본문의 근로자가 될 수 있다고 한다. 노조법 제2조 제4호 라목 단서의 규정은 기업별 노동저합의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정이라고 한다. 

학습지교사는 위탁사업관계이지만 아래 대법원 판례에서 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자로 인정된다.

노동조합법 제2조는 제1호에서 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금⋅급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하고, 제4호 본문에서 “노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지⋅개선 기타 근로자의 경제적⋅사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다.”라고 규정하고 있다.

노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는 지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적⋅전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘⋅감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금⋅급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지⋅개선과 근로자의 경제적⋅사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다. 

다음 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 원고 학습지교사들은 노동조합법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 업무 내용, 업무 준비 및 업무 수행에 필요한 시간 등에 비추어 볼 때 원고 학습지교사들이 겸업을 하는 것은 현실적으로 어려워 보여, 참가인으로부터 받는 수수료가 원고 학습지교사들의 주된 소득원이었을 것으로 보인다.

② 참가인은 불특정다수의 학습지교사들을 상대로 미리 마련한 정형화된 형식으로 위탁사업계약을 체결하였으므로, 보수를 비롯하여 위탁사업계약의 주요 내용이 참가인에 의하여 일방적으로 결정되었다고 볼 수 있다.

③ 원고 학습지교사들이 제공한 노무는 참가인의 학습지 관련 사업 수행에 필수적인 것이었고, 원고 학습지교사들은 참가인의 사업을 통해 학습지 개발 및 학습지 회원에 대한 관리⋅교육 등에 관한 시장에 접근하였다.

④ 원고 학습지교사들은 참가인과 일반적으로 1년 단위로 위탁사업계약을 체결하고 계약기간을 자동연장하여 왔으므로 그 위탁사업계약관계는 지속적이었고, 참가인에게 상당한 정도로 전속되어 있었던 것으로 보인다.

⑤ 참가인은 신규 학습지교사들을 상대로 입사실무교육을 실시하고, 사무국장 및 단위조직장을 통하여 신규 학습지교사들을 특정 단위조직에 배정한 후 관리회원을 배정하였다. 일반 직원에게 적용되는 취업규칙과는 구별되지만 원고 학습지교사들에게 적용되는 업무처리지침 등이 존재하였고, 참가인은 원고 학습지교사들에게 학습지도서를 제작, 배부하고 표준필수업무를 시달하였다. 학습지교사들은 매월 말일 지국장에게 회원 리스트와 회비 납부 여부 등을 확인한 자료를 제출하고 정기적으로 참가인의 홈페이지에 로그인하여 회원들의 진도상황과 진단평가결과 및 회비수납 상황 등을 입력하며, 2~3달에 1회 정도 집필시험을 치렀다. 또한 참가인은 회원관리카드 및 관리현황을 보유하면서 때때로 원고 학습지교사들에게 일정한 지시를 하고, 주 3회 오전에 원고 학습지교사들을 참여시켜 지국장 주재 조회와 능력향상과정을 진행하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고 학습지교사들은 비록 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 정도는 아니지만 어느 정도 참가인의 지휘⋅감독을 받았던 것으로 볼 수 있다.

⑥ 원고 학습지교사들은 참가인으로부터 학습지회원에 대한 관리⋅교육, 기존 회원의 유지, 회원모집 등 자신이 제공한 노무에 대한 대가 명목으로 수수료를 지급받았다.

⑦ 비록 근로기준법이 정하는 근로자로 인정되지 않는다 하더라도, 특정 사업자에 대한 소속을 전제로 하지 아니할 뿐만 아니라 ‘고용 이외의 계약 유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규정한 노동조합법의 근로자 정의 규정과 대등한 교섭력의 확보를 통해 근로자를 보호하고자 하는 노동조합법의 입법취지를 고려할 때, 참가인의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 참가인과 경제적⋅조직적 종속관계를 이루고 있는 원고 학습지교사들을 노동조합법상 근로자로 인정할 필요성이 있다. 또한 경제적 약자의 지위에서 참가인에게 노무를 제공하는 원고 학습지교사들에게 일정한 경우 집단적으로 단결함으로써 노무를 제공받는 특정 사업자인 참가인과 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 권리 등 노동3권을 보장하는 것이 헌법 제33조의 취지에도 부합한다.

대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 2014두12604(병합) 판결 [부당해고및부당노동행위구제재심판정취소] [공2018하,1286]

(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결 참조)