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해고가 절대적으로 금지되는 기간을 근로기준법 제23조 제2항에서 규정하고 있다.  근로자가 업무상 부상 등의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전 ・ 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 

업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간

해고가 금지되는 기간은 근로기준법 제23조 제2항에 의하여 '업무상 부상 또는 질병'에 해당하고 '요양'을 위하여 '휴업한 기간' 이어야 한다. 

해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 않는 경우

근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라고 하더라도 휴업하지 않고 '정상적으로 출근하고 있는 경우' 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다(대판2009다63205). 

정상적으로 출근하고 있는 경우라 함은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다.  

요양을 위하여 필요한 휴업의 의미에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분휴업도 포함된다(대판2018두43958).

요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 해고를 전후하여 산재법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고금지기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만,  법원은 이에 기속됨 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 것이다(대판 2009다63205). 

트럭운전수가 업무상의 부상으로 통원치료를 받던 중에 회사에 나와 파업 농성을 주도하였더라도, 치료기간 중에 정상적인 노동력으로 근로를 제공할 수 없는 상태였다면, 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 없는 경우라고 단정할 수 없다고 한다(대판91누3321).

해고금지기간에 해고를 하는 경우 절대적 ・ 확정적으로 무효이고 금지기간의 경과로 유효가 되는 것도 아니라고 한다(대판 2001다13044).  

해고 예고하지 않은 경우 한 달분 임금 지급해야

근로기준법 제26조는 사용자는 30일 전에 해고를 예고하거나, 30일 분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 판례에 의하면 근로자가 해고예고수당과 함께 퇴직금을 수령했다고 하더라도 해고에 대한 이의를 보류하는 한 그것이 해고처분을 승인했다거나, 그에 대한 불복을 포기하는 것으로 볼 수는 없다고 한다(대판 91다2663).

부당해고 확정시에도 기지급된 해고예고수당은 부당이득이 아님

근로기준법 제26조에 따라 해고 시 30일 전에 예고하지 않은 경우, 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지와 관계없이 지급되어야 하고, 부당해고에 해당하여 해고가 효력이 없다고 하여도 근로자가 해고 예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수는 없다.  그이유는 다음과 같다(대판 2017다16778).

- 해고가 유효일때만 해고예고수당 지급의무가 성립 근거 없음

근로기준법 제26조는 '사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고 30일 전에 예고하지 아니한 경우 30일 분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있을 뿐, 해고가 유효한 경우에만 해고예고 의무나 해고예고수당 지급 의무가 성립한다고 해석할 근거가 없다.

- 해고가 무효인 경우도 해고예고제도 필요

근로기준법 제26조의 해고예고제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 ・ 경제적 여유를 주려는 것으로, 해고의 효력 자체와는 관계가 없는 제도이다. 해고가 무효인 경우에도 해고가 유효인 경우에 비해 해고예고제도를 통해 근로자에게 위와 같은 시간적 ・ 경제적 여유를 보장할 필요성이 작다고 할 수 없다.    

- 해고무효판정으로 인한 미지급 임금 지급만으로 부족 

사용자가 근로자를 해고하면서 해고예고를 하지 않고 해고예고수당도 지급하지 않는 경우, 그 후 해고가 무효로 판정되어 근로자가 복직을 하고 미지급 임금을 지급받더라도 그것만으로는 해고예고제도를 통하여 해고 과정에서 근로자를 보호하고자 하는 근로기준법 제26조의 입법목적이 충분히 달성된다고 보기 어렵다. 해고예고 여부나 해고예고수당 지급 여부가 해고의 사법상 효력에 영향을 미치지 않는다는 점을 고려하면, 해고예고제도 자체를 통해 근로자를 보호할 필요성은 더욱 커진다.  

해고의 예고는 서면 통지 필수

근로기준법 제26조에 따라 해고 예고는 30일 이전에 하여야 하고, 해고시기와 해고사유를 서면으로 통지하여야 한다(근로기준법 제27조 제1항). 사용자가 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우 제1항에 따른 해고예고의 서면통지를 한 것으로 본다(근로기준법 제27조 제3항). 단, 3개월 미만 근로하였거나 천재 ・ 사변, 고의로 손해를 끼친 경우 등은 제외된다(근기법 제26조 단서).

해고예고의무 위반 시 효과

해고의 정당한 사유가 있더라도 해고예고 의무를 위반한 경우 그 효과에 대해 견해의 대립이 있다. 무효설은 해고예고는 강행규정이므로 이를 위반한 경우 무효라고 본다. 유효설은 근기법 제26조의 해고예고는 단속 규정에 불과하고, 해고를 제한한 근기법 제23조 제1항과 취지가 다르므로 유효라고 보았다. 상대적 무효설은  해고를 예고하지 않은 경우 해고는 무효이지만 해고를 통지한 후 해고예고기간이 지나거나 해고수당을 지급하여 근기법 제26조의 요건을 사후에 충족하는 경우 유효하다는 견해이다. 근로자의 입장을 고려한 권리보호의 측면에서 근로자가 무효를 주장하거나, 유효를 전제로 해고예고수당의 지급을 요구할 수 있다는 선택권설도 최근 대두되었다. 

판례에 의하면 해고예고를 하지 않았다고 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 이상 해고의 사법상 효력에는 영향이 없다고 하여 '유효설의 입장이다.  

근로기준법 제26조에 규정된 해고의 예고에 위반하는 경우 벌칙이 적용되어 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(근로기준법 제110조).

해고사유 및 해고시기의 서면통지

근로기준법 제27조 제1항에 따라 사용자는 근로자를 해고하려면 사유와 시기를 서면으로 통지해야 한다. 판례는 이에 대하여, 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지임을 설명하였다.(대판2011다42324).

판례는 해고의 '사유'를 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고의 사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 해고 대상자가 이미 해고 사유가 무엇인지 구체적으로 알 고 있고 충분히 대응할 수 있는 상황이었다면 해고통지서에 징계사유를 축약하는 등 상세하게 기재하지 않았더라도 위 조항을 위반한 해고통지라고 할 수는 없다고 한다(대판 2014다76434). 그러나 근기법 제27조의 규정과 취지를 고려할 때, 해고사유를 알고 있고 대응할 수 있는 상황이었다고 하더라도, 해고서면을 통지하면서 해고사유를 전혀 기재하지 않았다면 이는 근로기준법 제27조에 위반한 해고통지에 해당한다고 보아야 한다(대판 2017226605).

해고의 사유 등을 '서면'으로 통지할 때 그 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분하고, 회의록 형식으로 작성된 서면에 의한 해고통지가 근기법 제27조를 위반한 것으로 보기 어렵다고 한다. (대판 2021다36103)

사용자가 근기법 제26조에 따라 해고예고 시 해고사유와 시기를 명시하여 서면으로 통지하는 경우, 해고예고 의무를 준수하고 제27조 제1항에 따른 서면통지까지 한 것으로 본다.

이메일에 의한 통지에 대하여 최근 판례는 잔자문서법상 전자적 형태로 되어있다는 이유로 문서로서 효력이 부인되지 아니한다고 규정하고, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에 있어서 지속성과 정확성이 더 보장될 수 있으며, 이메일의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 할 수 있으며, 이메일이 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 지장이 없는 등 서면 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면 단지 이메일 등 전자문서라는 이유로 서면 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점을 고려하여, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 그 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 근기법 제27조의 입법취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다고 한다. 

서면통지를 위반하는 경우 이에 대한 벌칙은 없으나, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있으므로(근기법 제27조 제2항) 근로자에 대한 해고는 무효이다. 

정리해고 또는 경영상 해고란 긴급한 경영상 필요에 의하여 기업의 유지 ・ 존속을 전제로 기업에 종사하는 인원을 줄이기 위하여 일정한 요건 아래 근로자를 해고하는 것이다. 정리해고는 경영상의 필요에 의하여 또는, 경영의 악화를 방지하거나 경영합리화를 위하여 근로자의 귀책사유와 무관하게 다수의 근로자에 대하여 이루어지는 것이므로 보다 엄격한 해고의 정당성이 요구된다.

근기법 제24조 제5항은 제1항부터 제3항까지 긴박한 경영상의 필요, 해고회피노력, 합리적이고 공정한 기준설정, 근로자대표와 협의의무의 4가지 요건을 갖춘 경우 동법 제23조 제1항의 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다. 

다만 판례는 정리해고의 각 요건의 구체적 내용은 확정적 ・ 고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로, 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 해고가 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 한다(대판2001다29452).

판례는 경영상해고를 남용하는 것을 엄격히 제한하는 입장을 견지하고 있다.  경영악화의 방지를 위한 인원 감축의 필요성이 없이 도급업체에 고용승계나 전적을 거부하는 근로자를 해고하는 것은 정리해고가 아니다(대판 2012두25873)라고 판시한 바있다.  그러나 정리해고의 요건인 '긴박한 경영상의 필요성'에 대하여는 유연하고 확대하는 입장을 보인다. 

긴박한 경영상의 필요성 인정 확대 (도산회피 < 객관적 합리성 < 장래 위기 대응)

근기법 제24조 제1항은 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다고 규정한다. 과거 판례는 도산을 회피하기 하여야 할 때만 인정하는 입장으로 '일정수의 근로자를 경영상 해고하지 않으면 경영악화로 사업을 계속할 수 없거나 적어도 기업재정상 심히 곤란한 처지에 놓일 개연성이 있는 긴박한 경영상의 필요성(대판87다카2132)'이 있어야 한다고 하였다. 이후 반드시 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, '인원 삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때(대판91다8647)'로 완화하였다. 최근 판례는 '장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우(대판2018두44647)'까지도 긴박한 경영상의 필요성으로 인정하고 있다.  경영위기가 초래된 원인이 경영진의 부실경영에 있다고 하여도 긴박한 경영상의 필요를 판단하는데 장애가 되지 않는다(대판 2014다20882)고 하는 판례도 있어 검토하건대, 사용자가 고의로 부실경영을 통해 위기를 초래하고 경영상의 해고를 남용할 수 있는 부작용이 우려된다. 

 - 긴박한 경영상 필요의 판단 시점

긴박한 경영상 필요가 있는지 여부는 정리해고를 할 당시의 사정을 기준으로 판단해야 하며, 정리해고 이후 경영상황이 호전되었더라도 이는 고려할 사항이 아니라고 한다(대판91다19463)

- 여러 사업부문이 있는 경우 긴박한 경영상 필요의 판단 범위

법인의 어느 사업부문이 다른 사업부문과 인적 ・ 물적 ・ 장소적으로 분리 ・ 독립되어 있고 재무 및 회계가 분리되어 있으며 경영여건도 서로 달리하는 예외적인 경우가 아니라면 법인 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정해야 한다(대판2012두25873). 전체적으로 흑자를 기록하고 있더라도 일부 사업부문이 경영악화를 겪고 있는 경우, 이러한 경영악화가 구조적인 문제에 기인한 것으로 쉽게 개선될 가능성이 없고 해당 사업부문을 유지할 경우 전체 경영악화가 우려되어 장래에 위기를 초래할 수 있다면 긴박한 경영상 필요가 있는 것이며 해당 사업부문을 축소 또는 폐지하고 경영상 해고를 하는 것이 객관적으로 불합리한 것은 아니다(대판2010다3629). 

해고회피노력

근로기준법 제24조 제2항은 경영상 이유에 의하여 해고하는 경우 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다고 규정한다.  해고회피노력은 사용자가 근로자의 해고 범위를 최소화하기 위하여 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 유 ・ 무급 휴직 실시 직업훈련, 교대제 근로로의 전환, 전근 등 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미한다(대판 92다14779).

해고회피노력은 구체적 ・ 개별적 상황을 고려하여 그러한 노력을 다하였는지 판단한다. 판례에 의하면 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적 ・ 고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 경영상해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 경영상해고 실시에 관한 합의에 도달했다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다 (대판2001다29452).

판례에 의하면 해고회피노력은 경영상 해고가 이루어지기 이전의 시점을 기준으로 판단되어야 하므로, 경영상 해고 이후의 조업단축, 희망퇴직 등은 고려대상이 아니라고 한다(대판2000두29452).

해고회피노력이 긍정되는 경우는 인원 정리했음에도 배치전환을 더이상 할 수 없는 경우나 작업의 성질 등에 비추어 타 지역 사업장으로 배치전환 할 여지가 없는 경우, 업무내용이나 인적구성에 비추어 배치전환을 할 수 없어 사무실 축소, 임원임금 동결 등의 조치를 한 경우가 있다.

해고회피노력이 부정된 경우는 경영상의 이유로 해고를 실시한 전후로 신규채용과 승진인사를 단행하고 성과급을 지급한 점, 경영해고 당시 이미 최종 감원 목표가 달성되었을 가능성도 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 해고회피노력을 다하지 못하였다고 볼 여지가 있다고 보았다(대판2016두52194).

합리적이고 공정한 기준에 의한 대상자 선정

근로기준법 제24조 제2항은 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 대상자를 선정해야 하며 남녀의 성을 이유로 차별을 해서는 안된다고 규정한다.  앞서 살펴본 판례에서 경영상해고의 4요건을 확정적 ・ 고정적인 것이 아니라 유동적으로 구체적 개별 사정들을 종합적으로 고려하여 판단한다고 한 바 있다. 

판례에 의하면 합리적이고 공정한 해고의 기준 역시 확정적 ・ 고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 경영상해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 경영상해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 경영상 해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자 대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다(대판2001다29452).

대상자선별기준은 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준이 마련되어야 하고 그 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 대상자의 선정이 이루어져야 한다(대판2011두11310).

대상자선별기준은 대상 근로자들의 사정뿐 아니라 사용자 측의 경영상 이해관계와 관련된 사정도 객관적 합리성이 인정되는 한 함께 고려하여 정할 수 있다(2012다14157).

해고 대상자 선정기준은 단체협약이나 취업규칙에서 정하고 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 하고, 만약 그러한 기준이 사전에 정해져 있지 않다면 근로자의 주관적 사정(건강, 부양의무, 재취업 가능성)과 사용자의 이익 측면(업무능력, 임금 수준)을 적절히 조화시키되, 근로자의 귀책사유가 없는 해고임을 감안하여 사회적 ・ 경제적 보호의 필요성이 높은 근로자들을 배려할 수 있는 합리적이고 공정한 기준을 설정하여야 한다(대판 2016두64876). 

부당해고구제재심판정을 다투는 소송의 경우에는 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로, 경영상해고에서도 사용자가 경영상해고의 정당성을 비롯한 경영상해고의 요건을 모두 증명해야 한다(대판2016두52194).

근로자대표와 경영상 해고 협의 의무

근로기준법 제24조 제3항은 경영상 해고의 절차적 요건으로서 근로자 대표와 협의하여야 할 의무를 규정하고 있다. 판례는 근로자대표와의 협의는 정리해고의 실질적 요건의 충족을 담보함과 아울러 비록 불가피한 정리해고라 하더라도 협의과정을 통한 쌍방의 이해 속에서 실시되는 것이 바람직하다는 이유에서 협의의 취지임을 판시하고 있다(대판2001다29452).

근로자 과반수를 대표하는 자에 대해 판례에 의하면, 과반수 노동조합이 없는 경우, 형식적으로 근로자 과반수의 대표 자격을 명확히 갖추지 못했더라도 실질적으로 근로자의 의사를 반영할 수 있는 대표자라고 볼 수 있는 사정이 있다면 절차적 요건을 충족하였다고 보아야 한다(대판200369393).

과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 사용자가 그 노동조합과의 협의 외에 정리해고 대상인 직원들만의 대표를 새로이 선출케 하여 그 대표와 별도로 협의하지 않았다고 하여 그 정리해고를 협의절차의 흠결로 무효라 할 수 없다. 과반수 노동조합이 '노동조합 가입대상이 아닌 근로자'에 대한 경영상의 해고 기준을 협의하고 이에 따라 경영상 해고를 하더라도 과반수 노동조합이 있는 이상 노조가입자격이 없는 근로자 집단과 별도로 협의하여야 하는 것은 아니다(대판2001다29452). 

협의를 하지 않은 경우 판례에 의하면, 정리해고 외에 마땅한 대안이 없어 협의를 거쳐도 별다른 효과를 기대하기 어렵다면 정리해고가 유효할 수 있다고 하여 협의 요건을 효력 요건으로 보지 않는 경향이 있다. 

판례에 의하면 근로기준법 제24조 제3항이 해고 실시 50일 전까지 해고 기준과 해고 회피 방법을 근로자대표에게 통보하게 한 취지는 통보 전달에 소요되는 시간, 근로자들이 통보 내용에 대처하는 데 소요되는 시간, 근로자 대표가 성실한 협의를 할 수 있는 기간을 최대한으로 상정 ・ 허여 하자는데 있고, 50일 기간의 준수는 경영상 해고의 효력 요건은 아니어서, 구체적인 사안에서 통보 후 경영상해고의 실시까지의 기간이 그러한 행위를 하는데 소요되는 시간을 부족하였다는 등의 특별한 사정이 없으며(예를 들어 45일 전에 통보했는데, 시간이 부족했다는 사정), 경영상해고의 그 밖의 요건은 충족되었다면 그 경영상 해고는 유효하다고 보았다. (예를 들어 45일의 경우에도 유효).

경영상해고 50일 전 협의 규정과 대비하여 30일의 해고 예고기간은 절대적으로 확보되어야 하는 것이라는 전제하에, 50일 전 협의 진행 후 50일이 거의 다 소요된 후에 해고 대상자가 확정되었다면 예고기간이 30일이 다시 확보될 수 있도록 해야 한다는 학설이 있다(김형배).   

경영상 해고와 우선 재고용 의무

근로기준법 제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다(근로기준법 제25조 제1항). 판례는 이에 대하여, 근로자에게 귀책사유가 없음에도 경영상 이유에 의하여 직장을 잃은 근로자로 하여금 이전 직장으로 복귀할 수 있는 기회를 보장하여 해고 근로자를 보호하려는 취지임을 설명하였다(대판2016다13437).

동 판례에서 사용자는 근로기준법 제24조에 따라 해고한 날로부터 3년 이내의 기간 중에 해고 당시 담당 업무과 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 한다면, 해고 근로자가 반대하는 의사를 표시하거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 해고 근로자를 우선 재고용할 의무가 있다. 이때 사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 제삼자를 채용하였다면, (위와) 마찬가지로 특별한 사정이 없는 한 우선 재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다. 

우선재고용의무를 위반한 경우 해고 근로자는 사용자를 상대로 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고 판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다. 또한 해고 근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선재고용의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선 재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(동 판례).

채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이러한 경우(사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우) 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우이므로 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다(대판91다44100).

근로관계의 종료는 기간만료, 정년, (당사자 소멸에 의한) 당연 종료, (근로관계 당사자간 의사의 합치에 의한) 합의해지, (근로자의 의사표시에 의한) 사직, (사용자의 의사표시에 의한) 해고가 있다. 

해고란 실제 사업장에서 불리우는 명칭이나 그 절차에 관계없이 당연퇴직을 제외하고, 근로자의 의사에 반하고 사용자의 일방적 의사표시에 의한 일체의 근로계약관계의 종료를 의미한다(대판 92다54210).

해고는 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 '정당한 이유'를 요구하고 이는 노사협정이나 단체협약, 취업규칙의 규정에도 불구하고 이 조항의 기본 취지에 따라 법원이 독립적으로 판단하는 것을 의미한다고 판시한다(대판2004두10548). 즉, 해고의 사유를 취업규칙이나 단체협약에 당연퇴직, 징계해고, 통상해고 등을 규정하고 있다고 하더라도 이러한 해고가 유효하기 위해서는 '정당한 이유'에 해당되어야 한다. (생각하건대 사용자가 임의로 해고규정을 정하고 이를 근거로 해고한다면 어떤 조직에서 사인이 규범을 정하고 이를 마음대로 행사하는 것이 된다. 따라서 규정대로 해고했다고 해도 법원이 독립적으로 그 정당성을 판단하는 것이 옳은 절차가 아닐 수 없다.)

판례는 '정당한 이유'에 대하여 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지 여부는, 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 

헌법재판소는 '정당한 이유'에 대한 구체적인 사례를 제시하고 있다. 직무능력 부족, 질병으로 노무 급부 곤란, 사업상 기밀누설, 무단결근 및 지각 ・ 조퇴, 근로제공의 거부, 업무능력을 갖춤에도 불완전한 급부 제공, 범법행위의 초래, 경향 사업에서 경향성 상실 등이 일반적으로 정당한 이유에 해당하는 것으로 인정하고 있다. 

통상해고(일반해고)

통상해고 또는 일반해고는 일신상의 사유에 의한 해고를 의미한다. 판례에 의하면 기업이 청산과정에서 해고하는 것은 위장폐업이 아닌 한 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서, 파산관재인이 사업의 폐지를 위하여 행하는 해고는 통상해고이다. 판례는 파산의 본질은 기업의 청산으로 근로관계가 계속되는 기업에서의 해고와는 본질을 달리하므로 파산선고의 존재 자체가 해고의 정당한 사유로 보았다(대판2003두902).

직제규정의 개정으로 직책의 폐지에도 불구하고 해당 직책의 복귀를 고집한 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 있는 통상해고로 보았다.

기업이 경영상 이유로 여러 사업 부문 중 일부를 폐지하기로 하였더라도 이는 원칙적으로 사업 축소에 해당할 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수 없으므로, 사용자가 대상 근로자를 해고하려면 근기법 제24조에서 정한 경영상해고의 요건을 갖추어야하고, 그 요건을 갖추지 못한 해고는 정당한 이유가 없어 무효라고 한다(대판 2016두64876).

한편 사용자가 일부 사업 부문을 폐지하고 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하면서 경영상 해고로서의 요건을 갖추지 못하였어도 폐업으로 인한 통상해고로서 예외적으로 정당하기 위해서는 '일부 사업의 폐지 ・ 축소가 사업 전체의 폐지와 같다고 볼 만한 특별한 사정'이 인정되어야 한다. 

이때 일부 사업의 폐지가 폐업과 같다고 인정할 수 있는지는 해당 사업 부문이 인적 ・ 물적 조직 및 운영상 독립되어 있는지, 재무 및 회계의 명백한 독립성이 갖추어져 별도의 사업체로 취급할 수 있는지, 폐지되는 사업 부문이 존속하는 다른 사업 부문과 취급하는 업무의 성질이 전혀 달라 다른 사업 부문으로의 전환배치가 사실상 불가능할 정도로 업무 종사의 호환성이 없는지 등 여러 사정을 구체적으로 살펴 종합적으로 판단하여야 한다. 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로, 사업의 일부 폐지를 이유로 한 해고가 통상해고로서 정당성을 갖추었는지에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 

사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다는 취업규칙에 따라 근로자를 해고한 경우, 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 지는 근로자의 지위와 업무내용, 성과나 전문성의 정도, 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 개선 기회 부여 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다고 한다(대판2018다253680).

징계해고

근로자가 근로계약상의 의무인 근로제공의무와 충실의무를 중대하게 위반하였거나 기업의 위계질서 등의 직장질서를 심각하게 위반한 경우 등의 사유로 해고하는 것을 의미한다.  근로자에게 여러 가지 징계혐의 사실이 있는 경우에는 징계사유 하나씩 또는 그중 일부의 사유만을 가지고 판단할 것이 아니고 "전체의 사유"에 비추어 판단해야 한다(대판2010다21962).

경력 사칭으로 인한 징계해고

경력을 사칭한 경우 과거 판례는 경력을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 단순히 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라 노사 간의 신뢰 형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 정직성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 사용자가 사전에 학력이나 경력의 허위기재 사실을 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에 한하여 이를 근로자에 대한 정당한 징계해고 사유로 삼을 수 있다고 한다(대판 99다53865).

이러한 판례의 입장은 경력 사칭이 있었더라도 입사 후 오랜 기간 동안 성실히 근무한 경우도 무조건 징계해고에 해당한다고 할 수 있는지 비판점이 있었다. 최근의 아래 판례는 이러한 비판점을 감안하여 경력 사칭 시 징계해고의 정당성 판단 시점을 해고 시까지 확장하여 고용 이후 해고 시까지 제반 사정을 비추어 보아 판단함으로써 경력 사칭으로 인한 해고가 정당하지 않은 것으로 판단할 여지를 넓히었다. 

판례(대판2009두16763)에 의하면 이력서 허위 기재로 징계 해고하는 경우 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자가 사전에 그 허위 기재 사실을 알았더라면 근로계약을 체결하지 아니하였으리라는 등 고용 당시의 사정뿐 아니라, 고용 이후 해고에 이르기까지 그 근로자가 종사한 근로의 내용과 기간, 허위기재를 한 학력 등이 종사한 근로의 정상적인 제공에 지장을 초래하는지 여부, 사용자가 허위기재 사실을 알게 된 경위, 알고 난 이후 당해 근로자의 태도 및 사용자의 조치 내용, 학력 등이 종전에 알고 있던 것과 다르다는 사정이 드러남으로써 노사 간 및 근로자 상호 간 신뢰관계의 유지와 안정적인 기업경영과 질서유지에 미치는 영향 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 다만 이력서에 학력 등의 기재를 요구하는 것은 근로능력의 평가 외에 근로자의 진정성과 정직성, 당해 기업의 근로환경에 대한 적응성을 판단하여 노사 간 신뢰관계 형성과 안정적인 경영환경의 유지를 도모하고자 하는 데에도 그 목적이 있는 것으로 고용계약의 체결뿐 아니라 고용관계의 유지에 있어서도 중요한 고려요소가 된다고 볼 수 있다. 따라서 취업규칙에서 이력서에 학력 등을 허위로 기재한 행위를 징계해고 사유로 특히 명시하고 있는 경우에는 이를 이유로 해고하는 것은, 고용 당시 및 그 이후의 제반 사정에 비추어 보더라도 사회통념상 현저히 부당하지 않다면 그 정당성이 인정된다. 

형사상 유죄를 이유로 한 징계해고

단체협약에 해고사유로서 '업무 외의 사건으로 형사상 유죄판결을 받은 자'라는 해고 규정의 취지는 유죄판결로 인하여 근로자의 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근로계약의 목적이 달성될 수 없게 되었거나 사용자인 회사의 명예나 신용이 심히 실추되거나 거래관계에 악영향을 끼친 경우 또는 사용자와 근로자의 신뢰관계가 상실됨으로써 근로관계의 유지가 기대될 수 없게 되었기 때문이다(대판97다7066). 

여기서 유죄판결이란 미확정 유죄판결도 해고사유로 삼고 있음이 분명한 경우를 제외하고는 유죄의 확정판결을 받은 자만을 의미한다(대판97다7066). 유죄판결이라 함은 해고처분 당시에 유죄의 확정판결이 존재해야 한다(대판 97다9239). 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때라는 규정을 두고 있는 경우, 반드시 실형 판결만을 의미한다고 단정하여서는 안되고 집행유예 판결을 받았다고 하더라도 회사의 명예와 기업질서를 보호하기 위해 해고를 한 경우라면 그 해고는 적법하다. 

성희롱을 이유로 한 징계해고

판례에 의하면 남녀고용평등법상 직장 내 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적인 사정을 참작하여, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적 ・ 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정돼야 한다.

객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람의 입장에서 보아 어떠한 성희롱 행위가 고용환경을 악화시킬 정도로 매우 심하거나 반복적으로 행해지는 경우, 사업주가 사용자 책임으로 피해 근로자에 대해 손해배상책임을 지게 될 수도 있을 뿐 아니라 성희롱 행위자가 징계해고되지 않고 같은 직장에서 계속 근무하는 것이 피해 근로자들의 고용환경을 감내할 수 없을 정도로 악화시키는 결과를 가져 올 수도 있으므로, 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있다고 보아 내린 징계해고처분은 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 쉽게 징계권을 남용하였다고 보아서는 안 된다(대판2007두22498).