근로자의 사직의 의사표시가 진의가 아니었고 사용자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효
진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였을 경우 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대판99다34475).
비진의의사표시란 내심의 효과의사와 의사표시가 일치하지 않는 것을 알면서도 그러한 의사표시를 하는 것을 뜻한다. 다시 말해, 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시를 비진의의사표시라고 한다.
민법 제107조 제1항에 의하면 비진의의사표시는 원칙적으로 유효이나, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이다.
따라서, 근로자의 사직의 의사표시가 비진의 이고 사용자가 진의아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효라고 적용하여 생각해 볼 수 있다. 어떠한 경우가 비진의인 사직의 의사표시이고, 사용가가 알았거나 알 수 있었을 것이라고 추정되는 경우는 어떠한 사례인지 살펴 볼 필요가 있다. 생각하건데, 사직서제출을 종용하여 일괄적으로 받은 경우 근로자의 사직의 의사표시는 비진의이고 사용자는 스스로 이를 종용하였으므로 이를 알았거나 알 수 있었다고 할 수 있을 것이다. 아래 판례에서 더 자세히 살펴볼 수 있다.
비진의 의사표시에 의한 사직의 효과에 관하여 판례는 '사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성 ・ 제출하게 한 후 이를 수리하는 의원면직의 형식'을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직을 해고라고 볼 수 없다고 하면서,
이때 의원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위, 사직서의 기재 내용과 회사의 관행, 사용자 측의 퇴직 권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수, 사직서를 제출하지 않을 경우 예상되는 불이익의 정도, 사직서 제출에 따른 경제적 이익의 제공 여부, 사직서 제출 전후의 근로자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 한다(대판2016다255910). 경험적인 사례를 적용해 보면, 사직서가 회사의 요구에 의해서 제출하게 되었고, 사직서의 기재 내용은 매년 동일한 형식으로 관행적으로 반복되었으며, 사직서를 내지 않을 경우 낼 때까지 면담을 실시하고 이때 면담 담당자는 지휘 체계를 거쳐 올라가는 방법으로 점점 높은 강도와 잦은 횟수로 사직서 제출을 종용하였으며, 사직서를 제출하지 않을 경우 업무에 투입을 중단하였고, 사직서를 제출한 근로자 만이 수당 등을 청구하게 하였고, 사직서 제출 후에도 근로자는 사직이 이루어질 것으로 보이지 않는 태도로 일상적으로 업무를 수행하였다면 사직서는 명백히 비진의이며 사용자는 근로자가 사직의 의사가 없음을 알았음이 추정되므로 근로자의 사직의 의사표시는 무효가 될 것이다.
근로자의 비진의 의사표시에 의한 사직서 제출이 무효인 경우, 사용자가 무효인 사직서를 수리하는 형식을 취하여 사직의 효과를 발생하게 된다면 이는 사용자에 의한 일방적인 해고에 해당한다. 판례에 의하면 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적인 의사에 의한 일체의 근로관계의 종료를 의미한다(대판9254210).
일괄사직서는 비진의의사표시이며 사용자가 알고 있었으므로 무효
위 사례에서 일괄사직서를 제출할 경우 근로자는 그 사직서로 인해 퇴직 처리될 수 있다는 것을 알았다는 것을 문제삼을 수도 있다. 이에 대하여 판례는 근로자가 사용자의 지시에 따라 일괄사직서를 제출할 당시 그 사직서에 의해 퇴직처리될 것이라는 것을 알았다고 해서, 그 근로자에게 사직의 의사가 있다고 할 수는 없다고 하며, 사용자의 지시에 의한 사직의 의사 없는 근로자가 한 사직의 의사표시는 무효가 되므로 이는 근로관계의 합의해지가 아닌 해고에 해당한다고 판시하였다(대판90다11554).
회사 방침에 따라 사직원을 제출한 것이라면 비진의 의사표시이다고 한다(대판89다카24445).
희망퇴직 권고에 의한 명예퇴직 사직원 제출
판례는 희망퇴직의 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다고 할지라도 그 당시의 경제상황, 피고 회사의 구조조정계획, 피고 회사가 제시하는 희망퇴직의 조건, 정리해고를 시행할 경우 정리기준에 따라 정리해고 대상자에 포함될 가능성, 퇴직할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실 등 제반사항을 종합적으로 고려하여 심사숙고한 결과 사직서를 제출한 경우 진의이다(대판2002다60528). 또한, 회사가 희망퇴직제를 실시하는 과정에서 당시 또는 앞으로 다가올 피고 회사의 어려운 상황을 다소 과장하거나 위 퇴직 권유에 응하지 않을 경우 어떤 불이익을 입을 수도 있다는 취지의 설명을 하였다는 사정만으로는 강요에 의한 사직원 제출이 아니다(대판 2000다51919). 사직원을 제출한 것은 진정으로 마음속에서 명예퇴직을 바란 것은 아니라 할지라도 그 당시 상황에서 명예퇴직을 하는 것이 최선이라고 판단하여 스스로의 의사에 기하여 이 사건 사직원을 제출한 것은 진의에 의한 의사표시이다라고 판시하였다(2002다11458).
반면, 근로자가 사직서를 제출하지 않을 수 없도록 부당한 영향력을 행사하여 희망퇴직을 신청하도록 하여 이를 수리한 이상 해고라고 판시하였다(대판2002두6552). 회사 중간관리자들이 계속적 ・ 반복적으로 사내부부 사원 중 한 명에 대한 퇴직을 권유하거나 종용하여 사직서를 제출한 경우 해고라고 한다(대판 2002다19292).
비진의인 사직의 의사표시이나 사용자가 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 경우
물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사직의 의사가 없으면서도 사태 수습의 방안으로 스스로 사직서를 낸 경우처럼 사용자 측의 강요 등이 없었다면 비진의는 성립하지만 학교법인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없으므로 표시의사에 따라 사직의 효과가 발생한다고 판시하였다(대판79다2168).
기간제 근로자의 퇴직과 재입사는 해고
기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하였더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대판 2016다255910).
비진의의사표시 무효는 공법행위에 적용되지 않음
민법 제107조 제1항 단서의 비진의의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 원고의 사직을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다(대판99두9971).
